上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民四(海)终字第X号
上诉人(原审原告)绍兴县亚美生物化工有限公司，住所地浙江省绍兴县福全工业区。
法定代表人何某某，副总经理。
委托代理人郭国汀，上海市天易律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)欧美网络(中国)有限公司[SEA-（略）(（略）)（略）]，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀柯士甸路X－X号太古贸易大厦X室。
法定代表人钟某某，董事长。
委托代理人周琦，上海市斯乐马律师事务所律师。
委托代理人于书红，上海市斯乐马律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海天霖星洲国际货运有限公司，住所地上海市X路X号国旅大厦X楼。
法定代表人汪某，总经理。
委托代理人陈健，上海市光大律师事务所律师。
委托代理人杨小军，上海市光大律师事务所律师。
上诉人绍兴县亚美生物化工有限公司因无单放货侵权损害赔偿纠纷一案，不服上海海事法院(2003)沪海法商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年11月26日受理后，依法组成合议庭，并于2004年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人绍兴县亚美生物化工有限公司的委托代理人郭国汀，被上诉人欧美网络(中国)有限公司的委托代理人周琦、于书红，被上诉人上海天霖星洲国际货运有限公司的委托代理人陈健、杨小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据售货合同、提单、货代发票、报关单、声明书、代理协议书、提单样张和当事人陈述等证据认定:2002年9月11日，绍兴县亚美生物化工有限公司(以下简称亚美公司)与土耳其的（略）.SAN.TIC.LTD.STI(以下简称S公司)签订了出口2，000公斤添加剂的销售合同，约定贸易方式为FOB上海，货物总价为38，400美元，付款方式为付款交单。此后，上海天霖星洲国际货运有限公司(以下简称天星公司)向欧美网络(中国)有限公司(以下简称欧网公司)订舱，并垫付了订舱、内装和报关等费用计人民币1，520元。同年10月17日，欧网公司签发了以其名称为抬头的记名提单，提单载明:起运港上海，卸货港土耳其伊斯坦布尔，托运人亚美公司，收货人和通知人S公司，提单签章字样为“（略）-（略）(（略）)LTD.陈勇”，提单签章处的印刷体为“（略）:Sea-（略）(H.K.)LTD.[即海空网络(香港)有限公司(以下简称海网公司)]”。涉案货物到达目的港后，承运人在没有收回正本提单的情况下将货物交给了收货人。亚美公司在庭审中称因滚动核销，其已将涉案货物的外汇核销单向外汇管理局核销，但未提供相应证据。
天星公司与欧网公司于2002年1月2日签订的《代理协议书》约定，天星公司为欧网公司在上海的进出口货物代办报关、运输、结算等业务。欧网公司与海网公司于1999年5月30日签订的《国际代理协议》约定，欧网公司作为海网公司的代理人制作和签发提单。涉案提单未向中华人民共和国交通部登记和注册。
一审中，双方当事人均选择适用中国法律。
原审法院认为:欧网公司系香港法人，根据中国法律规定，合同当事人可以选择解决合同争议所适用的法律，现双方当事人均选择适用中国法律，于法不悖，故确认以中国内地法律作为解决本案纠纷的准据法。
亚美公司要求欧网公司和天星公司承担侵害货物所有权的赔偿责任，故本案以侵权之诉进行审理。根据提单记载和有关代理协议的规定，欧网公司系代理海网公司签发提单，欧网公司作为签单代理人未参与无单放货的行为，不存在侵权事实，亚美公司请求判令欧网公司承担无单放货的责任，没有事实和法律依据。涉案货物的贸易方式为FOB，天星公司系买方指定或认可的装港接货人，其办理了订舱、内装、报关等事项，并向亚美公司收取了相关费用，可视其为亚美公司的货运代理人，天星公司接货和报关等行为未侵犯亚美公司的权利，亦未参与目的港放货，无需承担无单放货的侵权责任，且在FOB条件下，向承运人订舱是买方义务，卖方享有审查合格承运人提单的权利，天星公司未得到亚美公司要求对提单进行审查的授权，其转交提单的行为仅代表订舱人，也未对亚美公司的权利造成侵害。天星公司实施中国航运业的辅助性业务，如果存在违规行为，应当由交通主管部门依据行政法规进行处理。
此外，亚美公司已就涉案货物办理了外汇核销手续，可以推定其已经收到了涉案货物的货款，亚美公司诉请的损失并不存在。原审法院遂判决对亚美公司的诉讼请求不予支持。
亚美公司上诉认为:1、原判认定欧网公司系代理海网公司签发提单不当。涉案提单抬头为欧网公司，并记载了欧网公司的地址，却无所谓海网公司的地址，提单签章字样为“陈勇代表欧网公司签发提单”，提单签章(印刷体)处虽载明“代表承运人海网公司签章”，却无人在此签名或盖章，提单正面条款还明确载明，与欧网公司交易与订立的合同受本公司标准运输条件制约，该提单实属欧网公司与海网公司合谋欺诈所印制的提单；提单签章处加盖了印章，并由签名人署名，根据合同解释习惯，手写效力高于印章，印章效力高于印刷，因此，应认定欧网公司为承运人，此外，无论提单如何某章，均可将提单抬头人认定为承运人。2、欧网公司和天星公司依法应承担侵权赔偿责任。欧网公司作为承运人无单放货，当然构成违约，该行为同时违反了《海商法》的规定，理应承担侵权责任；天星公司明知承运人使用的提单未经国家主管部门登记，可能损害亚美公司的合法权益却不作任何某示，应当对亚美公司无法向有关责任人追偿所致的损失承担责任。3、原判认定天星公司即使有违规行为也应由行政机关处罚是错误的。《中华人民共和国国际海运条例》规定在我国使用的提单必须向交通主管部门登记备案，并交纳人民币80万元的保证金，立法意图就是为了保护受害人的合法权益；行政处罚与民事责任并不相悖，在行为人的行为同时触犯刑法、行政法和民法时，应分别承担相应的责任，天星公司作为货运代理人选择来路不明的承运人，至少应在该保证金范围内承担民事赔偿责任，并受相应的行政处罚。4、原判认定亚美公司已收到货款不符合事实。亚美公司在一审庭后提交的外汇管理局情况说明、银行证明、核销单等证据材料与诉讼主张无关，不是起诉时应当提交的证据，而是针对欧网公司和天星公司的抗辩补充提交的证据，不应受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第34条规定的限制；涉案货物的付款方式是付款交单，货物已被无单放行，亚美公司持有全套提单，该事实足以认定贸易买方未支付货款；证明亚美公司已经收到货款的举证责任在买方及承运人。原判认定部分事实不清，证据采信不客观，使用法规不当，请求撤销原判，支持其诉讼请求。
欧网公司未提交书面答辩意见，其在庭审中辩称:1、欧网公司不是涉案货物的承运人。欧网公司与亚美公司在货物运输的前后均无接触；对于承运人的认定只能根据提单的记载，涉案提单格式虽不严谨，但明确记载海网公司是承运人，欧网公司代表海网公司签发提单；提单上的印刷体将海网公司称为承运人，而提单上加盖的印章中未将欧网公司作为承运人，在印刷体和印章内容不一致的情况下，两者并不冲突，也没有可比性。2、亚美公司在一审中坚持以侵权诉讼，其负有完全的举证责任，即必须证明欧网公司是承运人，且实施了无单放货行为，欧网公司才承担责任。3、原判认定亚美公司收到货款是正确的。亚美公司对涉案货物办理了外汇核销，意味着收到货款、外贸结束；外汇核销是亚美公司自认收到货款、国家外汇管理机关对此进行确认的行为，在外汇核销记录未作改动前，外汇核销造成的法律后果也无法改动，亚美公司如要推翻已收到货款的自认，则负有严格的举证责任。请求驳回上诉，维持原判。
天星公司未提交书面答辩意见，其在庭审中除同意欧网公司关于代签提单和亚美公司已收到货款的意见外，补充辩称，天星公司作为欧网公司的操作代理和亚美公司的报关、订舱代理人，在代理过程中无任何某错，提单并非由天星公司签发，应由托运人亚美公司自行审核。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，亚美公司提供了以下证据材料:
1、中国农业银行绍兴市分行结汇通知书(副本)3份(原件)，记载亚美公司于2003年1月13日、2月11日和5月28日分别收到外汇383.50美元、50，369.44美元和41，000美元，汇款人分别为非S公司的三家外国公司，核销单号分别为（略）、（略）和（略），结汇通知书上盖有银行“外汇业务专用章”；
2、中国农业银行绍兴市分行结汇通知书(核销专用联)3份(复印件)，记载的内容与上述结汇通知书(副本)完全相同，但在3个核销单号后均手写“（略）”(即涉案货物的核销单号)，另在收汇金额为50，369.44美元的结汇通知书上手写“3月28日余600美元”；
3、国家外汇管理局绍兴市中心支局于2003年9月15日出具的“情况说明”，内容为涉案核销单(编号为（略）)以600美元、383.50美元和41，000美元(核销所用金额为37，016美元)三笔外汇收入进行了核销；
4、中国农业银行绍兴市分行国际业务部于2003年9月15日出具的“证明”，内容为涉案货物的单据已作退单处理；
5、涉案货物的出口收汇核销单2份，记载货物名称为阿斯巴甜，币种总价38，400美元，外汇局签注栏记载“净收37，999.50美元”；
6、亚美公司于2002年9月18日开具的商业发票，记载涉案货物的总价为38，400美元；
7、中国农业银行2002年10月23日托收指示。
亚美公司提交上述证据，用以证明其用其他3笔业务的收入核销了涉案核销单，实际未收到涉案货物的货款。欧网公司质证认为，证据6、7形成于一审诉讼之前，不属于新的证据；其他证据可以作为二审中的新的证据，但不能证明亚美公司没有收到货款，因为国际贸易中的付款人并不一定就是收货人，且即使通过原来的途径无法结汇，不能证明以后也未能收汇。天星公司质证认为，上述材料均形成于一审诉讼之前，亚美公司起诉时应当提交可以证明其主张的证据，其现在提供的材料不能作为二审中的新的证据。本院认证认为，亚美公司在一审中已将商业发票(证据6)作为证据提供，并经质证、认证，无需再次提供；证据7形成于本案诉讼之前，亚美公司未阐明其在一审中不能提供的客观原因，故不属于《证据规定》所指的新的证据，本院不予采纳；亚美公司提供的其他证据均是为反驳欧网公司和天星公司的抗辩意见而在原审中提供的新证据，根据《证据规定》第40条的规定，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行证据交换，鉴于原审法院未组织当事人进行证据交换，可以作为二审中的新的证据；3份结汇通知书(副本)载明3笔外汇收入是用3份不同编号的核销单进行了核销，而结汇通知书(核销专用联)却记载该3笔外汇收入均用涉案货物的核销单进行了核销，在结汇通知书的内容不一致的情况下，原件的效力高于复印件效力，因此，证据1、2不能证明亚美公司用其他货款来核销涉案核销单；证据3、4系有关单位的书面证明，经办人员未出庭作证，且没有相应证据佐证，不具有证明亚美公司未收到货款的证明力；证据5能够证明货款总价和实际收汇金额，但不能证明实际付款人。因此，亚美公司提供的上述证据对其所主张的事实均无证明力。
经审理查明，欧网公司在一审中提交的证据是其自己制作的声明书，而非原判认定的海网公司声明书；声明书附件6海网公司与欧网公司签订的《国际代理协议》由海网公司的经营董事（略）和欧网公司的董事（略）(即本案中的法定代表人钟某某)分别代表各自公司签名，但声明书附件4欧网公司董事会会议记录却显示在《国际代理协议》中签名的两人均为欧网公司的董事；声明书附件1至3是欧网公司的商业登记资料，欧网公司并未提供海网公司在香港合法存在的证明。二审庭审中，欧网公司称海网公司的地址未在涉案提单中显示，其确认欧网公司与海网公司的地址相同。
亚美公司在起诉状中称“买方S公司通过电子邮件指定欧网公司为代理人”。二审庭审中，天星公司称涉案货物已由买方S公司指定欧网公司为承运人，亚美公司遂口头委托天星公司向欧网公司订舱。亚美公司在庭审中确认买方已指定了承运人，且亚美公司委托天星公司订舱。
原判查明的其他事实清楚，可以认定。
本院认为:涉案货物以FOB价格条件成交出口，在贸易双方无特别约定的情况下，租船订舱是买方义务，亚美公司对此进行了确认，故可以认定买方S公司已经指定了承运人。从亚美公司关于“买方指定欧网公司为代理人”的陈述中可以推断欧网公司应是承运人或者承运人的代理人。从涉案提单的签名、印章和印刷体的表面内容看，可以认为由陈勇代表欧网公司、欧网公司代表承运人海网公司签发提单，在此情况下，陈勇和欧网公司均是签单代理人，海网公司是承运人，但是上述认定成立的前提条件是陈勇所在的天星公司与欧网公司、欧网公司与海网公司之间存在相应的签单代理关系以及欧网公司和海网公司的实际存在。根据现有证据分析，欧网公司主张的《国际代理协议》是由欧网公司的两名董事签名，不符合合同成立的要件，欧网公司也未能提供海网公司实际存在的证据，而天星公司根据其与欧网公司之间的《代理协议书》具有代签提单的义务，且欧网公司又是实际存在的，因此，应当认定涉案提单是由陈勇代表欧网公司签发的，欧网公司是涉案货物的承运人，原判认定欧网公司仅是签单代理人缺乏事实依据，亚美公司的该上诉理由成立。据此，亚美公司与欧网公司之间存在海上货物运输合同关系，涉案货物被无单放行，欧网公司应当依法承担违约赔偿责任。
天星公司作为亚美公司的货运代理人，其义务是代办报关、订舱等事宜。由于亚美公司承认买方S公司已经指定了承运人，并指定欧网公司为代理人，无论欧网公司是承运人还是承运人的代理人，天星公司关于亚美公司委托其向欧网公司订舱的陈述是符合常理的、可信的，应予认定。鉴于天星公司系根据指令向欧网公司办理订舱手续，并将欧网公司的提单转交给亚美公司，应当认为其已经依约履行了货代义务，不存在代理过错。至于欧网公司的提单是否经过登记备案，应由托运人亚美公司自行审查，不属天星公司的审查范围，亚美公司关于天星公司未尽审查和警示义务侵害其合法权益的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
涉案出口收汇核销单办理了核销手续，构成亚美公司已经收回涉案货物全部货款的初步证据。亚美公司关于用其他业务外汇收入冲销涉案核销单的说法没有证据佐证，且即使其通过涉案贸易合同约定的付款方式未能正常收汇，也不能排除其以后通过其他方式收到货款并用其他核销单进行核销的可能，故不足以推翻上述初步证据。在相应的国家外汇管理机关未作出撤销本案外汇核销决定之前，该核销行为仍然有效，原判认定亚美公司已经收到全部货款、没有遭受实际损失并无不当，亚美公司该上诉理由不能成立。
综上，欧网公司作为涉案货物的承运人，应当赔偿提单持有人亚美公司因货物被无单放行所遭受的经济损失；货运代理人天星公司办理报关、订舱等货代事宜不存在过错，未对亚美公司构成侵权，不应对无单放货的损失承担赔偿责任；亚美公司已经收到货款，不存在损失，欧网公司无需进行赔偿。原判决认定事实部分有误，但处理结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3，077.89元，由上诉人绍兴县亚美生物化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
代理审判员冯广和
代理审判员孙辰旻
二OO四年一月十六日
书记员陈曦
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