最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七五八○號
上訴人甲○○
選任辯護人熊家興律師
江信賢律師
曾靖雯律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十六年十
一月六日第二審判決（九十六年度上訴字第八○二號，起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二九七號、九十六年度偵字第八七
三號），提起上訴，本院判決如下：主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法
律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人犯
行之罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法新舊規定後
，改判仍論處上訴人共同殺人罪刑（處有期徒刑十五年），已詳敘其調查
、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯罪
之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決於理由內以被害人吳國
志生前於民國七十八年七月十日晚上七時許，在臺北馬偕紀念醫院（下稱
馬偕醫院）接受雲林縣警察局台西分局四湖分駐所警員林水木製作警詢筆
錄，依其於該院護理紀錄所載，共有五次紀錄顯示吳國志於是日上午零時
三十分許起至同日晚間十一時三十分許止，其意識始終係維持在清醒（co
nscienceclear）狀態，有馬偕醫院於原審受理另案吳松義（即上訴人之
父，已另案判處罪刑確定）殺人案所函復檢送之護理紀錄可按，並經證人
即當時看護吳國志之護士楊嬿於該吳松義殺人案原審第六次更審審理時到
庭證實無訛，因認吳國志嗣後因傷重死亡，渠生前於警詢之供述證據，應
具證據能力。而依吳國志在馬偕醫院上開住院護理紀錄所載，七十八年七
月十日晚上，擔任其護理工作者，雖係名為「雪玲」之護士，並非楊嬿，
原判決援引楊嬿上開證詞，據以說明吳國志當時之神志狀況，固與該護理
紀錄所載不符。然吳國志生前於七十八年七月十日晚上七時許在馬偕醫院
住院當時，其意識清楚，除有上開護理紀錄之記載足憑，並經警員林水木
於原審審理時到庭結證屬實，則除去楊嬿上開於另案審理中之供證，原判
決上揭關於吳國志生前警詢供述之證據能力之論斷，仍應為相同結論，即
對之應不生影響，自不能因之即指原判決違法。又九十二年一月十四日修
正，同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定被告以
外之人於審判外之言詞或書面陳某，除法律有規定者外，不得作為證據。
然於同年二月六日公布增訂之刑事訴訟法施行法第七條之三明定中華民國
九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之
案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟
法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。證人即吳國
志之妻蔡某、其胞兄吳國興於警詢、偵查中所為證言，於另案吳松義所
涉殺人案之上開刑事訴訟法修正施行前，既已繫屬於第一審法院，並經合
法調查，則原判決認依上開修正刑事訴訟法施行法規定，該二證人前於警
詢、偵查中之供證，應具證據能力，要無不合。且上訴人及其選任辯護人
於原審準備程序，並未認有何再行傳訊蔡某、吳國興為交互詰問之必要
，迨至原審審理時，審判長於調查證據結束前，詢以「尚有何證據調查
」時，渠等亦未為此主張。則原審未再傳訊該二證人到庭行交互詰問，應
無不當剝奪其詰問權之行使可言。而原判決關於認定上訴人、吳松義及閔
兆元三人與吳國志間曾有糾紛，吳松義並出言予以恐嚇，渠有教唆殺人之
動機及表意之理由欄內，除依憑吳國志生前警詢之指述、蔡某、吳國興
、陳某、林水木、吳松義於另案吳松義所涉殺人案所為供述，詳敘所憑
認定之依據外，並說明閔兆元持以槍殺吳國志之中共紅星手槍、子彈係上
訴人所提供，渠亦曾與吳松義、閔兆元一同送陳某至吳國興之義興診所
，且欲強押吳國志，經其奮力掙脫而未遂，吳松義與吳國志之糾葛，上訴
人均有參與，並開車載吳松義至義興診所，則上訴人與乃父吳松義同有報
復之犯罪動機。吳國志生前亦指訴係遭吳松義、上訴人與閔兆元槍擊無誤
，而閔兆元持以行兇之槍、彈又係上訴人提供，從而上訴人受吳松義教唆
，與閔兆元有共同殺人犯意聯絡，應堪認定。吳松義教唆上訴人、閔兆元
槍殺吳國志，亦經法院另案詳細調查審認，判處其教唆殺人罪刑確定在案
，是吳松義起意殺人後，即教唆亦曾參與挾持毆打陳某一案，且實際擁
有槍、彈之上訴人與閔兆元二人，由上訴人交付槍、彈，閔兆元則下手實
行槍殺吳國志，渠等共同殺人犯行應堪認定。原判決對於認定上訴人因受
其父吳松義教唆，乃提供槍彈，由閔兆元持以殺害吳國志，渠於本件殺人
犯行，自應負共同殺人罪責，亦已詳細說明其論據，要無理由不備之違誤
，且所為論斷亦無前後矛盾可指。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令
，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴
意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見
，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由
。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民
法官張春福
法官蔡某貞
法官林俊益
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月三十一日
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