上诉人（原审被告、反诉原告）刘某，男，出生年月（略），汉族，北京芳满庭航空服务有限公司总经理，住址（略）。
委托代理人郭楠，河北乾翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张某，女，出生年月（略），汉族，无业，住址（略）。
委托代理人李某某，男，出生年月（略），汉族，北京市宝盛律师事务所实习律师，住址（略）。
上诉人刘某因与被上诉人张某居间合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）丰民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月26日受理后，依法组成由法官周荆担任审判长，法官全奕颖、孙兆晖参加的合议庭进行了审理，并于2011年11月9日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
张某在一审中起诉称：2010年9月29日，张某因为找工作困难，找刘某帮忙介绍工作；刘某承诺为张某找一家各方面待遇优厚的外资公司，但首先要交纳保证金5万元，同时约定如果面试不成功，则该笔保证金可以全部退还；张某按刘某要求缴纳保证金后，张某在刘某的安排下到一家俄罗斯公司面试，公司方与张某对对方的条件均感不甚满意，因而没有签订劳动合同，确立劳动关系；后张某多次与刘某协商，要求返还该笔保证金，均遭到刘某的拒绝；故要求刘某返还张某保证金5万元。
刘某在一审中答辩称：一、张某诉状所述与事实不符，张某面试成功，因其个人原因导致不能就业。张某委托刘某与俄罗斯体育赛事投资管理中心有限公司北京代表处进行接洽寻求工作岗位，张某父亲张某代张某与刘某签署了《推荐工作合作协议书》对工作岗位的性质和待遇进行了确定，并约定了双方的违约责任，其中如果张某中途改变主意或者拖延上岗等原因致使推荐工作失败的已缴纳的费用不予退还，并向刘某支付总费用的15%的违约金；双方签订协议后刘某按照约定创造了面试机会，并经面试成功，但由于张某个人原因自愿退出就业，双方最终没有签订劳动合同；以上事实并非张某在诉状中所述因双方对对方均不甚满意导致面试不成功导致没有就业；在庭审过程中张某没有提交证明面试不成功的相关证据因此应当依法驳回张某的诉讼请求。二、张某要求刘某返还5万元培训安置保证金没有事实及法律依据，应当予以驳回；张某于面试之前向刘某支付了培训安置保证金人民币5万元，收某中明确约定该笔保证金的返还是附条件的，只有在面试不成功的情况下才能全部退还，在庭审中，张某没有向法庭提交证明面试不成功的证据，因此张某的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回；三、张某单方面违约应当承担违约责任；张某于刘某签订的《推荐工作合作协议书》是双方真实意思表示，合法有效，张某经面试成功后因个人原因导致不能就业，其行为违反了双方约定构成了违约，因此应当承担违约责任，刘某收某张某5万元保证金后已经作为实际支出，居间过程中的其他费用均由刘某垫付，张某春的违约行为造成了刘某的经济损失，因此应当追究张某的违约责任；综上，要求驳回张某的诉讼请求。
刘某在一审中反诉称：双方经过协商约定张某委托刘某推荐工作并负责相关事宜；2010年9月30日，双方签订《推荐工作合作协议书》对工作内容、报酬及违约责任做出相关约定，其中违约责任中约定如张某中途改变主意或拖延上岗等原因导致推荐失败的，已缴纳费用不予退还，并向刘某支付总金额15%的违约金；双方签订协议后，张某以面试保证金的形式向刘某支付5万元作为居间费用，刘某积极联系就业单位，按照约定安排面试，5万元作为实际费用已经支出，但经面试合格后张某单方面提出放弃就业并要求刘某退还已经缴纳的费用；刘某认为张某单方面违反协议约定应当承担违约责任，并且已缴纳的费用已经作为实际发生的必要支出，因此张某的请求没有法律依据。故要求张某支付刘某违约金x元。
张某在一审中针对刘某的反诉，答辩称：刘某的反诉请求不能成立；《推荐工作合作协议书》不是张某与刘某签订的，而是张某的近亲属张某签订的，张某作为反诉被告，主体不适格；张某只能为张某设定权利，不能设定义务；刘某只能向合同另一方主张；故刘某无权要求张某承担违约金。
一审法院审理查明：2010年9月29日，张某春与刘某经过协商约定张某委托刘某推荐工作，刘某为张某书写收某一张：载明：“今收某张某培训安置费保证金伍万元整，如面试不能成功退还全部保证金”。刘某曾为张某介绍了俄罗斯体育赛事投资管理中心有限责任公司北京代表处的工作，张某面试后，用人单位同意录用张某，张某因不甚满意，未与用人单位签订劳动合同；后张某要求刘某返还保证金x元，刘某不同意返还；张某、刘某对上述收某中所述“如面试不成功退还全部保证金”存在歧义，张某认为面试后未签订劳动合同为面试不成功。刘某认为张某参加面试，用人单位不录用为面试不成功。
另查，2010年9月30日，张某之父张某与刘某签订《推荐工作合作协议书》，该协议书载明：“委托人（以下简称甲方）：张某（张某父）。代理人（以下简称乙方）：刘某。”该协议书就合同标的、乙方的义务、甲方的义务、服务费标准、付款方式及退款约定等进行了约定。其中第三条第四款约定“如甲方中途改变主意或拖延上岗等原因只是推荐工作失败的，已缴纳的费用不予退还，并应向甲方支付总金额15%的违约金。”其中第四条第二款约定推荐费用支付方式银行转账共x元。在审理中，张某否认委托其父亲张某签订此份协议书，刘某未提供张某委托张某签订此份协议书的证据。
一审法院判决认定：张某委托刘某推荐工作后，刘某虽为张某提供了面试机会，但张某未与用人单位签订劳动合同，且刘某所写的收某中所述“如面试不成功退还全部保证金”，双方对此存在歧义，故不能认定张某面试成功，因此刘某作为居间人未能促成合同成立，不得要求支付报酬；故对张某要求刘某返还保证金的诉讼请求，该院应予支持；刘某称其与张某签订的《推荐工作合作协议书》系其与张某之间签订的合同，张某代为签订此合同，已构成表见代理，依据不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条之规定，判决：一、刘某于判决生效后七日内返还张某培训安置费保证金五万元；二、驳回刘某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误。1、刘某与张某约定退还保证金与否的条件是面试是否成功，而不是是否签订劳动合同。2、一审判决对张某代理张某签订《推荐工作合作协议书》是否构成表见代理认定错误。3、面试保证金作为居间费用已经实际发生，并非居间报酬。一审判决认为刘某居间行为未能促成合同成立不得要求支付居间报酬，应当返还保证金，属于认定错误。4、张某因自己原因单方面违反约定应当承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用合同法第四百二十七条的规定，认为该保证金属于居间报酬，因未能促成劳动合同订立应当予以返还，属于适用法律错误。三、一审法院超过法定审理期限，程序违法，其判决应当予以撤销。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，驳回张某的诉讼请求，支持刘某的反诉请求。
张某服从一审法院判决，其未向本院提交书面答辩意见，口头答辩称：一审法院认定事实清楚。一、张某认为面试应当是双方选择。刘某也承认面试不意味着签订劳动合同，用人单位或面试者都可能不愿意签订劳动合同，刘某简单认定面试成功为用人单位同意录用，是不合理的。二、2010年9月29日张某委托刘某寻找就业机会，张某是否授权其父亲签订合同，刘某是可以核实的。张某也是以本人名义找刘某的，其行为并不构成表见代理，协议对张某不应发生法律效力。张某请求二审法院维持原判，驳回刘某的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《推荐工作合作协议书》、收某、证人证言及双方当事人庭审陈述等证据在案佐证。
本院认为：张某委托刘某推荐工作，刘某收某张某5万元培训安置费保证金并出具收某，该收某载明如面试不成功退还全部保证金。张某接受刘某为其安排的用人单位面试后，因张某对刘某推荐的工作不满意，未与用人单位签订劳动合同。劳动合同关系需要用人单位和劳动者双方意思表示一致方可建立。刘某为张某出具的收某中对面试不成功的原因没有明确约定。现刘某上诉主张某人单位单方同意录用即为面试成功，缺乏依据，本院对其该项主张某予支持。刘某上诉主张5万元培训安置保证金作为居间费用实际发生，证据不足，本院不予采信。一审法院判决刘某将5万元保证金返还张某并无不当。张某对刘某与张某签订的《推荐工作合作协议书》不予认可，刘某亦未提供证据证明张某委托张某签订此协议，故张某与刘某签订上述协议的行为不构成表见代理。刘某上诉主张某某应当向其支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。刘某关于一审法院程序违法的上诉主张，缺乏依据，本院亦不予支持。综上，一审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千零五十元，由刘某负担（于本判决生效后七日内交纳）。反诉费七百三十八元，由刘某负担（已交纳）。
二审案件受理费一千七百八十八元，由刘某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长周荆
代理审判员全奕颖
代理审判员孙兆晖
二○一一年十一月十八日
书记员唐旭超
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