（2011）一中知行初字第X号
原告UCC控股有限公司，住所地日本国神户市X区多闻通5丁目1番X号。
法定代表人上某。
委托代理人赵某甲。
委托代理人赵某乙。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某。
委托代理人苗某某。
原告UCC控股有限公司（简称UCC公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年11月29日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x昂稀錾\x”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月12日公开开庭进行了审理。原告UCC公司的委托代理人赵某甲、赵某乙，被告商标评审委员会的委托代理人苗某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系被告商标评审委员会针对原告UCC公司的前身UCC上某咖某株式会社不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）关于第x昂稀錾\x”商标（简称申请商标）的部分驳回决定所提出的复审申请所作出，商标评审委员会在该决定中认为：首先，申请商标的汉字部分与第x昂稀錾\x”商标（简称引证商标）的汉字部分完全相同，两商标同时使用某咖某等同一种或类似服务上某造成消费者混淆，两商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用某同一种或者类似服务上某近似商标。其次，UCC公司其他商标获准注册不能成为申请商标获准注册的当然依据，其主张引证商标是对其商标的恶意摹仿和抄袭不属于本案的审理范畴，且现有证据不足以证明申请商标经使用某足以与引证商标相区分。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定将申请商标在全部复审服务上某注册申请予以驳回。
原告UCC公司不服第x号决定，向本院提起行政诉讼称：一、原告对引证商标已经提出异议复审申请，被告所作异议复审裁定尚未发生法律效力，鉴于原告是“上某”商标的所有人，引证商标是对原告商标抄袭和复制的结果，且原告对引证商标所提异议结果关系到申请商标可否获准注册，故被告应暂缓对申请商标进行的审理，待引证商标的异议复审裁定发生法律效力后再进行审理。二、被告在作出第x号决定前未书面告知原告审理本案的评审人员名单，违反法定程序。综上，请求法院依法撤销第x号决定书并判令被告重新作出驳回复审决定。
被告商标评审委员会辩称：一、关于申请商标与引证商标是否构成类似商品上某近似商标的问题，坚持第x号决定中的意见。二、审理本案的商标评审委员会合议组成员并不存在应当回避的情形，故被告未违反法定程序。综上，第x号决定认定事实清楚，适用某律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
引证商标由上某上某咖某食品有限公司于2002年10月8日向商标局提出注册申请，经核准使用某国际分类第43类的养老院、自助餐某、假日野营服务（住宿）、酒某、茶馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖某、饭店、餐某、汽车旅馆等服务上，商标注册号为（略），专用某限至2014年7月20日止（引证商标图样如下）。
引证商标
申请商标由UCC上某咖某株式会社于2003年3月5日向商标局提出注册申请，指定使用某国际分类第43类的日间托儿所（看孩子）、厨房用某出租、家具出租、会议室出租、咖某、餐某、自助餐某、鸡尾酒某服务、酒某、快餐某、备办宴席、餐某、自助餐某、啤酒某服务、饮料店、咖某厅、饭店、养老院等服务上，商标申请号为（略）（申请商标图样如下）。2010年12月23日，因企业名称的变更，申请商标的注册人名义变更为UCC公司。
申请商标
2004年10月19日，商标局根据《商标法》第二十八条的规定，以指定使用某部分服务上某申请商标与引证商标构成类似商品上某近似商标为由驳回了申请商标在“备办宴席、餐某、餐某、饭店、鸡尾酒某服务、酒某、咖某、咖某厅、快餐某、啤酒某服务、养老院、饮料店、自助餐某、自助餐某”服务上某注册申请。
UCC公司不服商标局的上某驳回通知，于2004年11月2日向商标评审委员会提出复审申请。
2010年11月29日，商标评审委员会作出第x号决定。
本院另查明，UCC上某咖某株式会社于2010年4月1日变更企业名称为UCC控股有限公司。
此外，商标评审委员会于庭审过程中明确表示，其自2002年起即不再向当事人发送评审人员告知书，本案虽然同样未向当事人发送，但并未损害当事人权利。对此本院询问UCC公司是否有证据证明商标评审委员会因未发送评审人员告知书的行为而损害了UCC公司的权利，UCC公司的委托代理人当庭答复需与UCC公司核实。本院明确告知UCC公司相关答复意见应于庭审之后三日内提交法庭，但UCC公司在本院指定的期限内对此未予答复。另查，商标评审委员会在庭审中认可引证商标所涉异议复审裁定书尚未发生法律效力。
以上某实，有引证商标档案、申请商标档案、《商标部分驳回通知书》、第x号决定、各方当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
首先，关于被告的行为是否违反了法定程序的问题。
原告于诉讼过程中明确表示被告在评审程序中未向其发送《评审人员告知书》的行为违反了《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第九条的规定从而构成对法定程序的违反，对此本院认为，《商标法实施条例》第九条规定了商标局及商标评审委员会工作人员应当回避的情形，其目的在于保证案件的公正审理。根据本院已经查明的事实，被告在本案当中确未向原告告知合议组成员的相关情况。但我国现行法律法规及有关部门规章对被告在评审程序中告知合议组成员的程序问题均未作出明确的规定，而根据本院的释明，原告在诉讼过程中始终未能说明或者提交证据证明被告未向其告知合议组成员的行为损害了其相关权利，而根据现有证据也无法证明商标评审委员会就本案所组成的合议组成员存在需要回避的情形。据此，原告所提被告的行为违反了法定程序的主张不能成立，本院对此不予支持。当然，商标评审委员会在今后的审查工作中，亦应当尽可能地完善其审查程序的工作环节，以避免当事人在此后产生不必要的误解和纠纷。
其次，关于申请商标是否违反了《商标法》第二十八条规定的问题。
我国《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上某经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指两商标的文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先商标的商品有特定的联系。具体到本案而言，引证商标为文字商标，由以繁体书写的中文文字“上某”和位于其下方的“上某”的拼音形式构成。申请商标为文字商标，由以繁体书写的中文文字“上某”和位于其下方的英文“x”构成。申请商标与引证商标相比，两商标的显著识别部分即中文文字“上某”除字体有所差异外，文字构成、读某均完全相同，申请商标与引证商标构成近似商标。
商品（服务）类似，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品（服务）。申请商标指定使用某咖某、餐某、自助餐某等服务与引证商标核定使用某咖某、酒某、餐某等服务构成相同或类似服务，原告对此亦未提出异议，故被告相关认定是正确的，本院予以支持。
据此，指定使用某复审商品上某申请商标与引证商标构成相同和类似服务上某近似商标，被告对指定使用某复审商品上某申请商标未予核准注册的作法是正确的，本院予以支持。
对于原告所提已经对引证商标提出了异议复审申请故本案应等待引证商标的权利状态确定后再作出决定的问题，本院认为，在商标评审及本案诉讼期间，引证商标均为一合法有效的注册商标，构成申请商标的在先权利障碍，在此基础上，申请商标不应予以核准注册。原告请求等待异议复审结果确定后再对申请商标的可注册性进行评判的诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。
综上某述，被告商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法，故本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于第x昂稀錾\x”商标驳回复审决定书》。
案件受理费人民币一百元，由原告UCC控股有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告UCC控股有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上某状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上某案件受理费人民币一百元，上某于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员毛天鹏
人民陪审员仝连飞
二○一一年九月二十日
书记员周文君
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