上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民五(知)初字第X号
原告上海晟光日用五金进出口有限公司，住所地：上海市X路X号X楼。
法定代表人林某某，董事长。
原告上海华生电器有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
上述两原告委托代理人王财富，上海华生电器有限公司职员。
上述两原告委托代理人何国平，上海市闻达律师事务所律师。
被告上海华生企业有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人姚某某，经理。
委托代理人吴戟，上海市恒业律师事务所律师。
被告刘某某(系南通电器市场华生电器厨具批发部业主)，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人林某芳，江苏泰州信义诚律师事务所律师。
原告上海晟光日用五金进出口有限公司(以下简称“晟光公司”)、上海华生电器有限公司(以下简称“华生电器公司”)与被告上海华生企业有限公司(以下简称“华生企业公司”)、刘某某商标侵权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告委托代理人王财富、何国平，被告华生企业公司委托代理人吴戟，被告刘某某委托代理人林某芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晟光公司与华生电器公司共同诉称：原告晟光公司是注册号为（略）的“华生”文字图形组合商标的商标权人，原告华生电器公司是该商标的排他许可使用权人，该商标的核定使用商品包括通风和空调设备等。原告的“华生”牌商标自创始至今已有90多年历史，曾多次获奖，在国内外有较高的知名度，堪称“百年品牌”。被告华生企业公司和刘某某共同策划生产销售（略）-500、（略）-700吊扇，使用与原告注册商标相似的标识，侵犯了原告的商标专用权。被告华生企业公司还在上述产品的外包装上不适当使用“百年品牌华生企业”字样，足以误导相关公众，构成不正当竞争。据此，请求法院判令：1、两被告在电风扇类产品上立即停止使用与原告（略）号注册商标相似的标识；2、被告华生企业公司在电风扇类产品上立即停止使用“百年品牌华生企业”字样；3、两被告在上海的《解放日报》、《新闻晨报》和江苏的《南通日报》上公开致歉，以消除影响；4、两被告共同赔偿原告经济损失人民币5万元。
被告刘某某辩称：其受被告华生企业公司聘请担任华生企业公司的销售经理，其销售行为是职务行为；其销售的吊扇是由被告华生企业公司委托案外人靖江市原扬一水处理有限公司(以下简称原扬一公司)生产的，不存在其与被告华生企业公司共同策划的事实；其所销售的产品上的标识与原告的注册商标不相同也不相似。据此请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告华生企业公司辩称：其确与原扬一公司签订过委托生产（略）-500、（略）-700型吊扇的协议，但其从未收购过该产品；原告亦不能证明原告从被告刘某某处获得的吊扇是由被告华生企业公司委托原扬一公司生产的。据此请求法院驳回原告的诉讼请求。
经庭前证据交换和开庭审理，原被告对以下事实无争议，本院予以确认：
原告晟光日用公司于2002年9月28日经商标局核准受让取得注册号为（略）的图形文字组合商标，该商标于1985年注册，1995年续展，有效期至2005年7月14日，核定使用商品为第11类，包括暖风扇、散热器、通风和空调设备等。商标中的图形由交叠的英文字母W和S，外加一圆圈构成，图形下面是“华生”二字。原告华生电器公司自2003年1月1日起取得该商标的排他许可使用权，使用期限为15年。
原告于2003年5月8日，从南通电器市场华生电器厨具批发部购得（略）-500、（略）-700吊扇各一台，价格分别为人民币15元和20元。在吊扇及其外包装上，印有由英文字母V和S交叠外加一圆圈构成的标识，在外包装的使用说明中，有“华生园”字样，在吊扇的外包装上还印有“百年品牌华生企业”的宣传语，同时注有“上海华生企业有限公司”字样。上述商品客户信誉卡中的盖章单位为南通电器市场华生电器厨具批发部，该批发部的经营者为被告刘某某，组成形式为个人经营。
在被告华生企业公司2002年12月30日颁发给被告刘某某的聘书中记载：刘某某同志被聘为上海华生企业有限公司销售部经理，聘期二年，自2003年元月1日至2004年12月30日止。
本案的争议焦点在于：1、被告刘某某销售的吊扇是否由被告华生企业公司生产并提供；2、被告刘某某销售系争吊扇的行为是职务行为还是个人行为；3、系争吊扇上使用的标识与原告的注册商标是否近似，并引起混淆；4、原告称被告华生企业公司使用“百年品牌华生企业”的宣传语构成不正当竞争是否有依据；5、原告诉请两被告共同赔偿5万元是否有依据。
关于第一个争议焦点，即被告刘某某销售的吊扇是否由被告华生企业公司生产并提供。被告刘某某称本案系争吊扇是由被告华生企业公司委托原扬一公司生产并提供给他的，作为华生企业公司的销售部经理，他根据被告华生企业公司的指示直接到原扬一公司提货，并在南通市场销售。为证明其观点，其向本院提供了聘书、华生企业公司与原扬一公司的委托生产协议书。被告华生企业公司对聘书及委托生产协议书的真实性不持异议，但认为其与被告刘某某实际并无业务往来，并否认其实际收购过原扬一公司的产品。
本院认为，虽然被告刘某某未能提供其直接从被告华生企业公司处取得系争吊扇的证据，然而1、被告华生企业公司于2002年12月30日向被告刘某某颁发聘书，聘请其为被告华生企业公司的销售部经理，聘期为2003年1月1日至2004年12月30日；2、被告华生企业公司与案外人原扬一公司签订委托生产协议书，委托后者为其生产（略）-500、（略）-700等型号的吊扇，协议的有效期为2003年1月1日至2003年12月30日，上述协议及聘期的起点一致，且协议的有效期在聘期之内；3、吊扇的生产地点与被告刘某某的住所地一致；4、原告在被告刘某某处购得的吊扇外包装上印有“百年品牌华生企业”的宣传语，同时注有“上海华生企业有限公司”字样，根据这些事实，本院认为被告刘某某关于其所销售吊扇来源的陈述更具说服力，即刘某某凭华生企业公司给其的销售部经理聘书，根据被告华生企业公司的指示直接到原扬一公司提货，并在南通市场销售。被告华生企业公司关于系争吊扇并非由其生产并提供给被告刘某某的辩称，缺乏相应的证据支持，且不足以反驳被告刘某某的意见，本院不予认定。
关于第二个争议焦点，即被告刘某某销售系争吊扇的行为是职务行为还是个人行为。被告刘某某称其作为被告华生企业公司的销售部经理，销售被告华生企业公司产品的行为当然是职务行为，被告华生企业公司称其向被告刘某某颁发聘书只是为了表明刘某某的经营部有权销售华生企业公司的产品。本院认为，该聘书仅为被告刘某某提出的其销售吊扇来源于原扬一公司的事实提供佐证，而不能证明双方确实存在事实上的聘用关系。庭审中，被告华生企业公司称其发聘书的目的在于确认被告刘某某的产品来源，两者实际并未建立劳动关系，刘某某也承认双方并未约定过劳动报酬，且刘某某在对外经营活动中是以其个体工商户的字号“南通电器市场华生电器厨具批发部”，而非以被告华生企业公司的名义销售产品。故被告刘某某关于职务行为的辩称，没有证据支持，本院不予认可。
关于第三个争议焦点，即系争吊扇上的标识与原告的注册商标是否近似，并引起混淆。对比原告注册商标中的图形及系争吊扇上的标识，两者差别仅在于前者使用了英文字母W，后者使用了英文字母V，其余完全一致。本院认为，系争吊扇上的标识与原告注册商标已构成混淆性相似，而该产品包装说明书中出现的“华生园”字样，则会进一步误导消费者，被告华生企业公司生产、被告刘某某销售系争吊扇的行为已构成商标侵权。两被告辩称该标识系被告华生企业公司经案外人项立水许可使用的已受理注册申请商标，对此本院认为，项立水申请注册的商标并未被核准，且被告现在使用的标识与项立水的申请注册商标并不一致，同时该商标注册申请在原告注册商标核准之后，故被告的辩称并不影响本案对两被告行为的定性。
关于第四个争议焦点，即原告称被告华生企业公司使用“百年品牌华生企业”的宣传语构成不正当竞争是否有依据。原告称，本院2003沪二中民五(知)初字第X号判决书已经确认：被告华生企业公司成立于1994年，其在其产品上使用“百年品牌华生企业”的宣传语没有事实依据，且将“百年品牌”与“华生企业”同时使用，会在“华生企业”的简称就已经误导公众的基础上，进一步对公众产生误导。对此事实，本院予以确认，并认为被告华生企业公司在吊扇的外包装上使用“百年品牌华生企业”的宣传语构成不正当竞争。
关于第五个争议焦点，即原告诉请两被告共同赔偿5万元是否有依据。首先关于共同赔偿，原告称该诉请只针对商标侵权行为，两被告系共同侵权，故要求两被告共同赔偿。本院认为，原告没有提供两被告共同侵权的证据，且被告华生企业公司和刘某某皆否认两方共同策划生产销售侵权产品，而被告刘某某至被告华生企业公司委托生产的原扬一公司处提货这个事实亦不能说明两被告系共同侵权，故原告要求两被告共同赔偿的诉请本院难以支持。鉴于被告刘某某能证明其销售的商品系其合法取得并说明了提供者，而原告又无证据证明该被告明知其销售的是侵权商品，故虽然被告刘某某销售侵权产品的行为构成商标侵权，但原告要求该被告赔偿的诉请，于法无据，本院不予支持。原告要求被告华生企业公司承担赔偿的民事责任，本院予以支持。关于赔偿数额，原告称因原告的损失及被告的获利皆难以计算，故请求法院酌定赔偿。对此，本院将根据原告注册商标的声誉、被告侵权行为的性质、期间及后果、原告因调查及制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定。
综上，原告晟光公司是注册号为（略）商标的商标权人，原告华生电器公司是该商标的排他许可使用权人，被告华生企业公司未经许可，在其生产的与原告注册商标相同的商品上，使用与原告注册商标相近似的标识，侵犯了原告的注册商标专用权；同时该被告在上述商品的包装上，使用“百年品牌华生企业”宣传语，构成对原告的不正当竞争，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告刘某某销售侵害原告注册商标专用权的商品，侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担停止侵权的民事责任。原告要求两被告赔礼道歉的诉请，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海华生企业有限公司在其生产的吊扇上立即停止使用与原告（略）号注册商标相似的标识；
二、被告上海华生企业有限公司在其生产的吊扇上立即停止使用“百年品牌华生企业”宣传语；
三、被告上海华生企业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告上海晟光日用五金进出口有限公司和上海华生电器有限公司经济损失人民币5万元；
四、被告刘某某立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的吊扇；
五、原告的其他诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币2，010元，由被告上海华生企业有限公司和被告刘某某共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长陆卫民
代理审判员周庆余
代理审判员杨煜
二○○三年十一月二十八日
书记员袁秀挺
书记员刘某燕
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