山东省高级人民法院
民事判决书
（2002）鲁某三终字第X号
上诉人（原审被告）：威海市森发实业有限责任公司。住所地，山东省威海市环翠区X路X号。
法定代表人：王某某，经理。
委托代理人：马旭，山东法杰律师事务所律师。
委托代理人：耿颖，山东法杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台同达全元化肥有限公司。住所地，山东省烟台市芝罘区X路北首。
法定代表人：鲁某某，董事长。
委托代理人：娄华涛，山东同济律师事务所律师。
委托代理人：蒋晨光，山东同济律师事务所律师。
上诉人威海市森发实业有限责任公司（以下简称森发公司）因与被上诉人烟台同达全元化肥有限公司（以下简称同达全元公司）商标专用权侵权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2000）烟民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人森发公司的委托代理人马旭、耿颖，被上诉人同达全元公司的委托代理人娄华涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1995年1月15日，发明人刘成才以名称为“一种长效全元复混肥料”的发明取得专利权。1995年3月7日，山东省工商行政管理局劳动服务总公司以第（略）号商标注册证取得“全元（略）及图”的注册商标，核定使用的商品为化学肥料，该注册商标的有效期至2005年3月6日止。1997年，北京派坦特技术开发研究所曾向国家工商行政管理局商标评审委员会提出“全元（略）及图”商标注册不当，申请撤销，1997年4月，国家工商行政管理局商标评审委员会终局裁定该商标维持。1999年12月28日，国家工商行政管理局核准第（略）号商标转让注册，受让人为同达全元公司。2000年6月，同达全元公司诉至原审法院，称森发公司在其产品包装上使用“全元化肥”字样，在其宣传品上宣传其产品系“全元肥”，在牟平、栖霞的经销点以“新加坡独资森富牌全元肥”的条幅宣传。认为森发公司的行为侵犯了同达全元公司的商标专用权，给同达全元公司造成经济损失。森发公司则称，其上述行为是履行双方于1994年12月3日签订的协议，不构成侵权。森发公司提交了1994年12月3日威海市德森实业有限责任公司（甲方，1997年11月更名为森发公司）与同达全元公司（乙方）签订的协议书，协议内容如下：一、乙方以高度热情全面帮助甲方生产合格全元化肥，代甲方订购合格的生产设备，并负责提供技术指导直至甲方能独立完成生产为止。二、乙方帮助甲方解决原材料的供应问题，原材料的质量由乙方审定。三、甲方必须按照乙方的技术要求生产，不得偷工减料，否则由此引起的不良后果概由甲方负责。四、全元化肥的质量标准、注册商标、产品包装等皆遵照乙方原相关内容不变。五、同地区市场的销售由乙方统筹掌握，并由乙方统一制订出厂价格。对该协议的签订同达全元公司予以否认。但森发公司提交的同达全元公司在其工商档案中预留印鉴与协议上同达全元公司的印鉴相吻合，且协议上签有同达全元公司当时的法人代表解毓奎的名字。解毓奎本人现查找不到。在本案诉讼过程中，森发公司于2001年5月向国家工商行政管理局商标评审委员会申请撤销第（略）号“全元（略）及图”注册商标，2001年9月26日，国家工商行政管理局商标评审委员会终局裁定该商标维持注册。
另查明，同达全元公司要求森发公司赔偿的经济损失101万元包括2000年比1999年减少的利润收入81万元和注册商标转让费20万元，提交了1999年和2000年的同季度利润表及转让费收据以证实其主张。森发公司以同达全元公司提交的利润表系同达全元公司单方作出，无证明力为由不予认可同达全元公司的主张。森发公司于2000年9月28日取得在混合肥料、肥料、农业肥料上使用“森富”的注册商标。
原审法院认为，同达全元公司于1999年12月28日取得了“全元（略）及图”的注册商标专用权，是不争的事实。森发公司在其生产的化肥包装上使用“全元肥”字样，在经销点以“新加坡独资‘森富’牌全元肥销售”的条幅进行宣传等行为，亦是客观事实。同达全元公司对1994年12月3日的协议书不予认可，但森发公司为此所提供的同达全元公司预留印鉴与协议上的印鉴相一致，原审法院对该协议的真实性予以认定。关于该协议的实际履行，从协议内容看，协议的第四条“全元化肥的质量标准、注册商标、产品包装等皆遵照乙方原相关内容不变。”该条款本身对“原相关内容”没有明确的表述，现同达全元公司、森发公司双方皆说不清“原相关内容”的具体内容；而森发公司现在对外销售包装为“‘森富’牌新加坡全元肥”的产品的行为，显然与协议第五条“同地区市场的销售由乙方统筹掌握，并由乙方统一制订出厂价格”的约定相违背。森发公司称其行为系履行94年12月3日的协议，与事实相违，对其主张，原审法院依法不予采信。《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，是侵犯注册商标专用权的行为。森发公司在其包装及宣传品上使用“全元肥”的字样，侵犯了同达全元公司的“全元（略）及图”注册商标专用权。同达全元公司要求森发公司停止侵权，事实清楚，证据确凿，原审法院依法予以支持。同达全元公司要求赔偿经济损失101万元，因其提供证据不足，原审法院不予认定。同达全元公司因被侵权所受损失难以确定，侵权人森发公司应适当予以赔偿。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条（五）项、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决如下：一、森发公司在其化肥包装及产品宣传中停止使用“全元”字样；销毁已制成的包装物及宣传品。二、森发公司赔偿同达全元公司经济损失10万元。以上限判决生效之日起十日内履行。案件受理费（略）元，同达全元公司负担7530元，森发公司负担7530元；诉讼保全费1520元，由森发公司承担。
上诉人森发公司不服以上判决向本院上诉称，一、森发公司与同达全元公司于1994年12月3日签订了协议书，由同达全元公司向森发公司提供技术、设备、原材料等，由森发公司进行生产，销售产品为合格“全元肥”。森发公司的行为是合法行为，不存在侵权之说。二、众多企业也在生产“全元肥”，另有经一审法院查明的1995年1月15日，发明人刘成才以名称为“一种长效全元复混肥料”的发明取得专利权，由以上可知，所谓“全元肥”是某种同类性质的肥料的通用名称，并不具有显著的识别性，仅说明化肥的复合性。三、同达全元公司于1999年12月28日受让了“全元（略）及图”的注册商标后，为防止被消费者误认，森发公司另行注册了“森富”商标，生产自己的“森富”牌全元肥，其与同达全元公司的注册商标不构成侵权，同达全元公司以此起诉森发公司不当。四、对于协议书中的第四条，双方皆未做实质性约定，故不应对双方产生约束力。综上所述，森发公司认为自己独立使用“森富”商标，生产化肥，且产品名称为同行业通用名称，行为合法有效，并不构成对同达全元公司的侵权，所以一审法院认定事实不清，判决不当，请求本院查清事实，依法改判。
被上诉人同达全元公司答辩称，一、森发公司认为“全元肥”是“某种同类性质的肥料的通用名称，并不具有显著的识别性，仅说明化肥的复合性”是错误的。在一审中，森发公司以此为理由要求国家工商行政管理局商标评审委员会撤销“全元（略）及图”商标的申请被国家工商行政管理局商标评审委员会终局裁定该商标维持注册。因此，森发公司在二审中仍然以“全元”是化肥的通用名称为由提起上诉是错误的。二、森发公司另行注册“森富”商标便不构成对同达全元公司的侵权是错误的。森发公司在其产品包装上使用“全元化肥”字样，在其宣传品上宣传其产品为“全元化肥”，在牟平、栖霞的经销处以“新加坡独资森富牌全元肥”的条幅宣传，这些行为足以使消费者产生森发公司与商标注册人之间存在某种特殊关系的错误认识。该行为侵害了同达全元公司的商标专用权。三、森发公司称“协议书第四条，双方皆未做实质性约定，故不应对双方产生约束力”也是错误的。协议书第四条明确约定“全元化肥的质量标准、注册商标、产品包装均遵照乙方原相关内容不变”是指森发公司应按同达全元公司当时的商标及产品包装来执行。因此，森发公司使用“森富”牌新加坡全元肥的包装违反了协议书的第四条。同时违反了协议书的第五条。况且，协议书签订后，双方均未履行该协议。综上所述，同达全元公司认为森发公司上诉无理，原判决事实清楚，证据确凿，请求依法驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，森发公司与同达全元公司争议的主要问题是：一、关于“全元”是否是某种化肥的通用名称问题；二、森发公司对“森富”商标的使用与森发公司将“全元肥”作为商品名称使用是否侵犯同达全元公司的注册商标专用权的关系问题；三、森发公司与同达全元公司于1994年12月3日的协议书能否认定同达全元公司对其“全元（略）及图”注册商标专用权禁止权放弃的问题。
一、关于“全元”是否是某种化肥的通用名称问题。国家工商行政管理局商标评审委员会于1997年4月和2001年9月26日的终局裁定均认为“全元”不是某种化肥的通用名称，裁定“全元（略）及图”商标维持注册。2001年10月27日由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》（以下简称《决定》）自2001年12月1日起施行。因此，该《决定》的有关规定不适用于这两个终局裁定。依照《中华人民共和国商标法》（1993年2月22日修正）的规定，应当依法尊重该裁定的终局效力。森发公司关于“全元肥”是化肥的通用名称的主张与国家工商行政管理局商标评审委员会的终局裁定的内容相悖，依法不能成立，本院不予支持。
二、关于森发公司对“森富”商标的使用与森发公司将“全元肥”作为商品名称使用是否侵犯同达全元公司的注册商标专用权的关系问题。森发公司在事实上注册、使用了自己的“森富”商标，而且使用“森富”商标的商品是与同达全元公司的“全元（略）及图”商标核定使用的商品是同一类商品的化肥。森发公司使用“森富”商标的商品名称为“全元肥”，即将同达全元公司享有注册商标专用权的“全元（略）及图”商标中的“全元”二字作为其商品名称而使用。依照《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第（2）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人的注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。针对该条款规定的这类特定的侵犯注册商标专用权的行为，“森富”商标的使用与“全元肥”作为商品名称使用是否侵犯同达全元公司的注册商标专用权之间没有必然的因果联系。森发公司对“森富”注册商标的使用不能证明其使用的“全元肥”的商品名称不构成对同达全元公司“全元（略）及图”商标的注册商标专用权的侵权。所以，森发公司以其另行注册了“森富”商标，生产自己的“森富”牌全元肥为由而认为其与同达全元公司的“全元（略）及图”注册商标专用权不构成侵权的这一主张也不能成立。
三、关于森发公司与同达全元公司于1994年12月3日的协议书能否认定同达全元公司对其“全元（略）及图”注册商标专用权禁止权放弃的问题。（一）1994年12月3日当事人双方签订的协议书是当事人合意的结果，且不违反法律规定，其法律效力不容否定。（二）1994年12月3日森发公司与同达全元公司签订协议书时，同达全元公司并没有取得“全元（略）及图”商标的注册商标专用权，因此，此协议书不能得出同达全元公司允许森发公司使用“全元化肥”作为商品名称使用的意思表示，故该协议书中不能体现同达全元公司放弃其注册商标专用权禁止权的意思。（三）1999年12月28日国家工商行政管理局核准第（略）号商标转让注册，同达全元公司受让成为“全元（略）及图”商标的注册商标专用权人，同达全元公司即依法享有“全元（略）及图”注册商标专用权的禁止权，有权禁止任何人以任何方式以“全元”两字作为化肥的商品名称使用。森发公司以其与同达全元公司于1994年12月3日签订的协议书约定为由主张其使用“全元”作为化肥的商品名称使用不构成对同达全元公司的“全元（略）及图”注册商标专用权的侵权的上诉主张不能成立。
综上所述，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国商标法》（1993年2月22日修正）第三十八条第（4）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费（略）元，由森发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长戚军
代理审判员戴磊
代理审判员徐清霜
二○○二年十一月二十一日
书记员杜克轩
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