上诉人（原审被告）梁某，男，X年X月X日出生,汉族。
委托代理人张孟涛，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人段超，河南心诚律师事务所律师。
上诉人梁某因与被上诉人杨某赔偿纠纷一案，杨某于2007年10月23日向柘城县人民法院提起起诉。柘城县人民法院于2007年12月20日作出(2007)柘民二初字第X号民事判决，梁某不服，上诉于本院，本院以事实不清，程序违法为由发回重审。柘城县X组成合议庭进行了审理，于2008年10月7日作出(2008)柘法民监字第X号民事判决，梁某不服，上诉于本院，本院以事实不清，证据不足为由发回重审。柘城县X组成合议庭进行了审理，于2009年7月10日作出(2009)柘法民一初字第X号民事判决，梁某仍不服，上诉于本院，本院再次以事实不清、证据不足发还重审。柘城县X组成合议庭进行了审理，并于2010年12月6日作出(2010)柘法慈民初字第X号民事判决，梁某不服原判，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁某及其委托代理人张孟涛，被上诉人杨某及其委托代理人段超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：原、被告系姨表兄弟。2006年8月21日，双方经协商达成关于刘士村梁某窑厂一次性买断协议书，约定被告一次性买断窑厂，分两期向原告交现金40万元，2006年8月21日以前的经济、帐目等永不再算和追究。同时约定被告无偿供给原告砖头14万块等，原、被告及该村干部4人在协议书上签名按了指印。后被告未能按协议约定支付原告现金，双方发生纠纷，经刘士村委会干部调解，原、被告又于2006年11月4日达成一份协议，主要内容为2006年8月21日所签协议作废。轮窑2O门，原、被告各管理1O门，窑厂现有设备归被告所有，双方都有权使用至窑厂不营业为止。窑厂占地复耕、电费等一切费用双方各承担50%等。原、被告及村干部均在协议书上签字并加盖了村委会印章。该协议生效后，原、被告各自经营管理10个窑门相安无事。2007年元月底，被告因与其三哥发生纠纷便阻止原告烧砖，并将窑场设施拉走变卖，致使原告无法烧砖，双方一直未达成协议。同年9月5日，双方为此事再次发生纠纷，引起撕打，被告遂强行将窑拆毁。9月7日柘城县国土资源局下发通知，要求梁某必须在9月18日前自行拆除复耕。因烧窑损失双方协商未果，原告诉讼来院，要求被告停止侵权并赔偿经济损失x元。
原审法院认为：原、被告在村委会主持下达成经营窑厂协议系其真实意思表示，双方应遵照协议各自经营管理。在履行期间，被告因与其三哥发生纠纷将窑场设施拉走变卖，阻止原告经营管理，违背了协议内容。且其又在柘城县国土资源局下发限期拆除窑厂通知前拆除窑厂，侵犯了原告的经营管理权，给原告造成的经济损失是客观存在的，因此，原告请求被告赔偿因侵权行为造成的经济损失，应予支持。在该侵权纠纷中，被告虽实施了侵权行为，但原告未及时请求有关部门处理，也未在其能力范围内主动采取补救措施将损失降低到最小限度，对此也应承担一定的责任。综上，根据同时期同地域同行业经营窑厂的成本利润状况结合本案的实际，被告应赔偿原告经济损失x元的60％即x元。具体计算如下：侵权时间从2007年2月至2007年9月5日，每月平均按30天计算，2.5天烧一圈砖坯，每月出砖12次，每门窑砖坯约x块，原告X门窑一次可装砖坯10万块，每块砖按0.05元的利润计算，原告可得利润为12×x×0.05×7+x×0.05=x元。被告因烧窑而垫付的部分租金是客观存在的，根据2006年11月4日协议内容，应从赔偿原告损失x元中减去被告支付的2007年租金x元的一半即x.5元。因窑厂现已拆除复耕，侵权事实消除，原告要求判令被告立即停止侵权已无实际意义，不予支持。被告辩称与原告没有合伙关系，自己没有实施侵权行为，证据不足，不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条之规定，判决：一、被告梁某于判决书生效后十日内赔偿原告杨某经济损失x.50元。二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，原告承担9810元，被告承担3405元。
梁某不服原判，上诉称：一、一审法院认定上诉人因与其三哥发生纠纷，将窑厂设施拉走变卖，阻止被上诉人经营管理，没有事实依据。一审法院认定上诉人阻止被上诉人烧窑的证据仅有被上诉人代理人对梁某玉的调查笔录和梁某江的证言。这两份证据均属于证人证言。首先，根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证人应当出庭作证接受当事人的质询。证人只有在符合《证据规定》第五十六条的五种情形时，才可以不出庭作证。梁某玉和梁某江显然不符合不出庭作证的五种情形，因此，其二人的证言不能作为有效证据使用。其次，从梁某玉和梁某江的证言内容上看，证言虽然提到上诉人不让被上诉人烧窑，但是，上诉人是如何不让被上诉人烧窑的，却没有任何表述，这从另一个方面说明证言的内容是编造出来的。事实上，上诉人从未阻止过被上诉人烧砖。由于上诉人的三哥阻止上诉人烧砖，导致上诉人从2007初开始到砖窑拆除，也无法烧砖，同样遭受了巨大损失，上诉人也是受害者。第三，上诉人提交的王因坦的证言证明，导致双方不能烧窑的原因恰恰是杨某、梁某玉无理要求上诉人给被上诉人40万元的目的没有达到之后，自己不烧窑，也不让被告烧窑。如果梁某玉、梁某江的证言能够采信，那么王因坦的证言为什么不能采信二、一审法院关于损失赔偿额的计算，既无事实依据，也无法律依据。第一、如前所述，上诉人根本就没有对被上诉人实施过侵权行为，因此赔偿也就无从谈起。第二、一审法院关于窑厂利润的计算不具有科学性、客观性和真实性。此砖窑非彼砖窑，一个砖窑每天能烧多少砖，取决于窑厂的管理水平、工人的技术水平、开工时间的长短、资金的周转状况、市场的需求等等多种因素的制约，根本不具有可比性，以其它窑厂的生产状况来类推此窑厂的生产能力，没有任何意义。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
杨某答辩称：上诉人的三哥阻止其烧砖是上诉人自己承认的事实，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：原审判决上诉人梁某赔偿被上诉人杨某经济损失x.50元有无事实和法律依据
本院认为，2006年11月4日上诉人梁某与被上诉人杨某在村委会主持下达成经营窑厂协议，该协议系双方的真实意思表示，是合法有效的，双方应遵照协议约定履行各自的经营管理权。在协议履行期间，上诉人梁某认可因与其三哥发生纠纷将窑场设施拉走变卖的事实，故本案能够认定上诉人梁某的行为致使被上诉人杨某无法继续经营窑厂的事实，且该行为侵犯了被上诉人杨某对窑厂的经营管理权，给被上诉人杨某造成了经济损失，但鉴于被上诉人杨某在发生纠纷时未采取补救措施将损失降低到最小限度，对此也应承担一定的责任，故原审将双方的责任酌定为上诉人梁某承担60%、被上诉人杨某承担40%并无不当。上诉人梁某造成被上诉人杨某无法经营管理窑厂的时间是2007年2月，因此上诉人梁某的侵权时间应从2007年2月开始计算，而柘城县国土资源局下发限期拆除窑厂通知是2007年9月7日，该通知系政府的行政行为，与上诉人梁某无关，此后造成被上诉人杨某无法经营管理窑厂并不是上诉人梁某所能控制的，因此2007年9月7日以后并不存在上诉人梁某对被上诉人杨某构成侵权行为，故原审计算上诉人梁某的侵权时间为从2007年2月至2007年9月5日，每月平均按30天计算并无不当。鉴于本案因上诉人梁某的侵权行为给被上诉人杨某造成的经济损失客观存在，一审法院为此又调查了同时期同地域同行业经营窑厂的程永亮、张修臣的笔录，而且上诉人梁某对该证据亦无异议，故该证据能够作为本案计算被上诉人杨某实际损失的依据，原审按照双方的过错程度判决上诉人梁某承担赔偿责任并无不当，上诉人梁某上诉称其并未对被上诉人杨某实施侵权行为，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，不应支持。综上，本案经本院审判委员会研究认为原审认定事实清楚，处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人梁某负担。
本判决为终审判决。
审判长王玉
审判员刘一宇
审判员黄明志
二○一一年十一月三日
书记员豆春艳
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