上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)少年儿童出版社，住所地：上海市X路X号。
法定代表人周某某，该社社长。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），少年儿童出版社员工。
被上诉人(原审原告)宋某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人少年儿童出版社因著作权侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人张某某、被上诉人宋某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上海人民美术出版社于1996年10月出版的《上海新景观》图册中收录了《人声灯影中的九曲桥》摄影作品，该图册在《目录》之前的“摄影”一栏的署名中署有原告的姓名。
2001年3月，被告出版了《（略）英语突破》(考级篇)第1版，该书第一次印刷的印数为1-50，000册。该书的第40页中在标题“（略）”的下方使用了原告拍摄的《人声灯影中的九曲桥》摄影作品的绝大部分。
另查明，上海远东出版社在1999年8月出版发行的《新上海图录》第116页中刊登了《今日九曲桥夜景》的摄影作品1幅。该作品与原告拍摄并提供的《人声灯影中的九曲桥》摄影作品的照片原件基本一致。
原审法院认为，原告提供了其拍摄的《人声灯影中的九曲桥》摄影作品的照片原件以及该作品被使用与刊登的证据，被告虽对该摄影作品的权属问题提出异议，但未提供相反的证据证明本案系争摄影作品不是由原告所拍摄，故原告对其拍摄的《人声灯影中的九曲桥》作品应享有著作权，并依法受到法律保护。现被告未经原告同意，在其出版发行的《（略）英语突破》(考级篇)中擅自使用了原告享有著作权的摄影作品，并用于营利性活动，被告在使用原告的作品时既未署原告的姓名，又未向原告支付使用费，因此，被告的行为侵犯了原告依法对其创作的摄影作品所享有的著作权中的署名权、使用权和获得报酬权。根据《中华人民共和国著权法》的有关规定，被告应当承担侵权责任。鉴于原告未提供其实际损失，被告亦未在举证期限内提供其违法所得，故由原审法院综合考虑原告作品的价值、被告侵权的情节、期间、范围等因素酌情确定被告应承担的赔偿金额。由于本案中的《（略）英语突破》(考级篇)第1版出版、发行时间是2001年3月，现原告未提供证据证明被告在此后再版该书，故被告的行为系发生在2001年10月27日之前，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定，“……2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及2001年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定……”。因此，本案应适用修改前的《中华人民共和国著作权法》，故依照《中华人民共和国著作权法》(1991年颁布)第四十六条第(二)项的规定，判决如下：一、被告少年儿童出版社立即停止对原告宋某某享有的《人声灯影中的九曲桥》摄影作品著作权的侵害；二、被告少年儿童出版社于本判决生效之日起10日内赔偿原告宋某某经济损失人民币1万元。本案受理费人民币1，000元，由被告少年儿童出版社负担。
一审判决后，被告少年儿童出版社不服，向本院提起上诉，要求对原判的第二项进行改判。其上诉理由为：1、上诉人曾通过远东出版社寻找作者，但未如愿，因此其侵权系过失行为；2、系争照片仅作为书中的一幅插图，而插图稿酬最多为人民币50元，原审判决赔偿数额过高；3、系争书籍实际是一本未盈利的亏损图书。
被上诉人宋某某在庭审中辩称：1、上诉人称其系过失侵权，理由不足；2、侵权性质的大小不是以使用侵权照片的大小来决定的，稿费不是侵权赔偿的参照标准；3、系争图书出版的盈亏，与本案无关。
二审期间，上诉人向法院提交了下列证据，欲证明系争书籍的销售情况为亏损：
1、上诉人及其发行部于2003年2月25日出具的系争书籍销售及库存情况统计一份；
2、上诉人于2002年2月28日出具给上海新希望语言进修学校的发书清单两份；
3、上诉人2000年12月至2001年11月关于系争书籍的财务帐册一张。
被上诉人当庭表示不愿对上述证据进行质证。
本院认为，证据1，系上诉人单方出具的情况说明，无相关证据予以佐证，故对其真实性本院无法认定。对于证据2和证据3，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中新证据包括:一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于该两份证据都形成于一审庭审之前，且在一审期间亦都为上诉人所持有，因此该两份证据不属于法律规定的二审新证据。综上，本院对上诉人在二审期间提供的上述证据均不予采纳。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，公民对其创作的作品依法享有著作权。出版者使用他人作品的行为，不得侵犯作者的署名权、使用权和获得报酬的权利，否则应依法承担相应的法律责任。
上诉人认为，其曾通过远东出版社寻找作者，但未如愿，因此其侵权系过失行为。本院认为，侵权人在实施侵权行为时的主观想法，即该侵权行为是基于行为人的故意还是过失，是法院在确定侵权赔偿数额时考虑的侵权情节因素之一。由于上诉人在一审中未就该主张向法院提供任何证据，二审中提供的证据又未被法院采纳，故原审法院未从轻确定其赔偿金额并无不妥。上诉人该上诉理由缺乏相应的事实依据，本院无法支持。
上诉人认为，系争照片仅作为书中的一幅插图，而插图稿酬最多为人民币50元，原审判决赔偿数额过高。本院认为，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。而我国著作权法第四十八条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。对于本案著作权侵权的具体赔偿数额的确定，因被上诉人未向法院举证证明其因侵权而遭受的损失金额，而上诉人亦未向法院提供证据证明其出版系争书籍的盈亏状况，因此原审法院结合原告作品的价值、被告侵权情节、期间、范围等因素酌情确定上诉人的侵权赔偿数额并无不当。由于赔偿数额的确定不是以使用作品的大小及稿酬来作为唯一的标准，因此上诉人该上诉理由缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。
上诉人认为，系争书籍是一本未盈利的亏损图书，因此原审判决赔偿数额过高。本院认为，由于上诉人在一审期间未提供其出版系争书籍的盈亏情况，因此其在二审期间主张该书的出版未能盈利缺乏相应的证据佐证，且赔偿数额不是根据作品使用后的盈亏情况而确定，故上诉人该主张，本院亦无法支持。
综上，本案上诉人作为出版单位，在未经著作权人同意的情况下，以插图形式出版被上诉人享有著作权的摄影作品的行为，已构成了对被上诉人著作权的侵犯，应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人少年儿童出版社的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1，000元，由上诉人少年儿童出版社负担。
本判决为终审判决。
审判长澹台仁毅
代理审判员王静
代理审判员张晓都
二OO三年六月十一日
书记员乐静
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