原公诉机关郑州市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）阎某，男，X年X月X日生于河南省郑州市，汉族，初中文化程度，原系郑州市X村主任，住（略）。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2010年4月17日被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人赵某某，河南新动力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日生于河南省郑州市，汉族，初中文化程度，原系郑州市X村党支部书记，住（略）。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2010年4月17日被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人朱某乙，河南华浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某丙，男，X年X月X日生于河南省郑州市，汉族，小学文化程度，原系郑州市X村X村X组长，户籍所在地（略）。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2009年10月13日被郑州市公安局二七分局取保候审，2010年9月1日被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）张某丁，男，X年X月X日生于河南省郑州市，汉族，高某文化程度，农民，住（略）。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2009年12月10日被郑州市公安局二七分局取保候审，2010年9月7日被郑州市X区人民法院取保候审。
辩护人何某某，河南华融律师事务所律师。
郑州市X区人民法院审理郑州市X区人民检察院指控原审被告人阎某、张某甲犯非法转让土地使用权罪、职务侵占罪，原审被告人张某丙犯非法转让土地使用权罪，被告人张某丁犯非法占用农用地罪一案，于2010年12月25日作出（2010）二七刑初字第X号刑事判决。原审被告人阎某、张某甲、张某丙、张某丁不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
非法转让土地使用权罪、非法占用农用地罪
一、被告人阎某原系本市X村主任，被告人张某甲原系二七区X村党支部书记，被告人张某丙系二七区X村X组长。2006年至2008年，三被告人在本市X村，未经国家土地管理部门批准，先后分多次将本村X组的60处宅基地，以205.5万元的价格转让给罗某某（另案处理）等人，后罗某某未经国家土地管理部门审批，将上述土地建成商品住宅楼对外出售。经郑州市国土资源管理局认定，共造成28.11亩耕地遭到毁坏。
二、2008年5月23日，被告人阎某、张某甲在本市X村，未经国家土地管理部门批准，将该村X组“强力羊场”以（略）.5元的价格出售给被告人张某丁等人，后被告人张某丁等人未经国家土地管理部门审批，在该羊场上建成住宅楼对外出售。经郑州市国土资源管理局鉴定，张某丁等人于2008年4月占用二七区X村X.713亩基本农田用于建房，房屋和硬化地面占用基本农田15.7815亩，现种植条件已遭破坏。
原判认定上述事实的证据有被告人阎某的供述，被告人张某甲、张某丙、张某丁供述，八卦庙村村委与罗某某等九人签订的联合建房协议，八卦庙村村委会2006年5月15日的会议记录，证人张某戊、张某戊、罗某某、张某戊、张某戊、张某戊、刘某某、姜某某证言，郑州国土资源局文件、土地利用现状图、鉴定意见、地类情况表等。
职务侵占罪
一、2008年至2009年，被告人阎某在担任本市X村民委员会主任期间，利用职务之便，以赊账形式从郑州市X区振兴烟酒店赊购烟酒共计x元，被告人阎某于2008年3月至2008年9月，从该烟酒店虚开x元发票在该村财务报销，因故尚未取得该款。除已支付的7万元，欲将剩余的x万元占为己有。
原判认定上述事实的证据有证人高某、李某、张某戊、侯某证言，阎某从振兴烟酒店所开的15张某票，振兴烟酒店的记账统计表，八卦庙村的会计资料、关于阎某转来x元的收款凭证及收据，被告人阎某供述等。
二、2007年至2008年，被告人张某甲在担任本市X村党支部书记期间，利用职务之便，以赊账形式从郑州市X区胜全烟酒店赊购烟酒，后于2007年6月至2008年7月，将从该烟酒店虚开的x元发票在该村财务报销，除已支付给该烟酒店x元外，将剩余的x元占为己有。现赃款未追回。
原判认定上述事实的证据有，证人贾某某、张某戊、张某戊、闫某己、闫某庚、张某戊、张某戊、闫某辛、朱某壬、闫某癸、张某戊、张某戊、张某戊、张某戊证言，被告人张某甲、阎某供述，胜全烟酒店出具的记账本统计表、张某甲从胜全烟酒店所开的15张某票统计表，八卦庙村的会计资料。
另有受案经过及抓获经过、国土资源局案件移送书、八卦庙村X组违法占用耕地建房的材料，郑州市X区国土资源局行政处罚相关材料，会计凭证，协议书，中共侯某乡委员会证明两份，情况说明，收据，侯某乡文件等相关证据。
原判根据上述事实和证据，判决如下：
被告人阎某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金x元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金x元。
被告人张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金x元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零七个月，决定执行有期徒刑八年零七个月，并处罚金x元；责令退赔被害单位郑州市X村经济损失x元。
被告人张某丙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金x元。
被告人张某丁犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金x元。
被告人阎某上诉称及辩护人辩护称：1、原判认定其与他人非法转让土地使用权罪的事实不清，第一起转让给罗某某的28.11亩土地在转让前已经被村民辟为鸡圈和猪圈，失去种植条件；第二起转让给张某丁的土地已在转让前被张某丁实际用于建房，为避免更大损失才与张某丁签订了转让协议；判决认定的土地破坏程度鉴定结论缺乏对土地性质的说明，鉴定内容缺失，不能作为定案依据。2、原判认定其犯职务侵占罪的事实不清，其从2005年起至2009年共计赊购烟酒37万元，仅开了32万元的发票；公诉机关指控其虚开的15张某票包括2005至2007年的，其在2008年、2009年所开发票数额小于实际赊购烟酒价值，故其不可能以此手段侵占公款。
被告人张某甲上诉称及辩护人辩护称，非法转让土地的主体是村X组，其不是主要责任人，且村委和张某丁签订协议前该土地已被张某丁实际用于建房；判决认定的土地破坏程度鉴定结论缺乏对土地性质的说明，鉴定内容缺失，不能作为定案依据。其于2007年、2008年从胜全烟酒店实际购买x元的烟酒，该款已全部结清，且张某甲尚未与烟酒店及本村清算账目，其报销的10万元并非该笔烟酒款，不构成职务侵占。其辩护人另辩护称张某甲所犯非法转让土地罪系单位犯罪。
被告人张某丙上诉称其有自首情节和悔罪表现，在犯罪中服从领导命令而为，原判量刑过重。
被告人张某丁上诉称，原判仅凭《二七区X乡土地利用总体规划图》认定其占用的土地系基本农田缺乏法律依据，且该规划图来源不明，缺乏其他书证如地藉档案资料、土地利用现状图等重要文件相印证，真实性成疑。现有证据证实该地在历史上已成为非基本农田，上诉人的行为没有造成农用地被占用、毁坏的后果，其不构成非法占用农用地罪。
经二审审理查明：非法转让土地使用权、非法占用农用地及第一起职务侵占的事实和根据与一审相同。原判证据经一审开庭举证，质证，查证属实，本院经核实无误，予以确认。
关于阎某的上诉理由，经查，上诉人阎某在明知该土地为农业用地的情况下，仍决定转让该土地给他人用于开发房产，至于该土地是否遭到破坏，并不改变土地的基本农田性质，不影响其犯罪的成立，其行为构成非法转让土地使用权罪，其上诉理由不能成立，不予支持。关于阎某对职务侵占罪的上诉理由，经查，虽然其2005年至2009年度共购买37万元的烟酒，但在2008年至2009年期间，其仅购x元的烟酒，而索要x元的发票，意图通过虚报此期间购买烟酒数额达到侵占集体财物的目的，原判认定其非法转让土地使用权和职务侵占的的事实清楚，证据充分，足以认定，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人张某甲对非法转让土地犯罪的上诉理由，经查，转让土地经村“两委”集体研究并有会议记录，张某甲参加会议并在转让协议上签字，故张某甲作为村X村事务具有决定作用，对该村土地非法转让负有直接责任，与村委主任阎某所起作用相当，其该上诉理由不能成立。关于其上诉称签订协议前已被张某丁用于建房的理由，经查，关于该土地是否在签订转让协议前已被张某丁用于房屋建设，均不能改变该土地的农用地性质，上诉人对该土地使用权转让，仍构成非法转土地使用权罪，其上诉理由不能成立。关于上诉人上诉称判决认定的土地破坏程度鉴定结论缺乏对土地性质的说明，鉴定内容缺失，不能作为定案依据的理由，经查，该鉴定系依照法律授权由市级国土资源部门所作鉴定，鉴定程序合法，内容客观，应予采信，其上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。关于上诉人称其不构成职务侵占罪的理由，经查，张某甲2007-2008年共计赊购该烟酒店烟酒21万元，仅开具x元的发票，所开发票真实，且其与全胜烟酒店的债务关系并未消灭，故认定其主观上具有侵吞所报销款项故意并构成犯职务侵占罪的证据不足，上诉人张某甲的该项上诉理由及辩护意见成立，予以支持。
关于上诉人张某丙上诉称参与本案系服从村X排，有自首情节，原判量刑过重的理由，经查，原判认定第一起转让给罗某某的土地系张某丙任组长的八卦庙村X组所有，张某丙在非法转让土地的活动中，召集村民开会、清理地上附属物，为非法转让土地创造条件，并与阎某、张某甲等人相互配合，代表第四村X组行使权利，使得该土地非法转让的行为最终得以完成，在共同犯罪中起到了主要作用，公安机关出具的抓获经过证实其被公安机关上网追逃后，主动于2009年10月13日到公安机关投案并如实供述了自己协助村委非法转让土地的事实，依法应构成自首，其称有自首情节的上诉理由成立，对其他上诉理由不予采纳。
关于被告人张某丁上诉称不构成非法占用农用地罪的理由，经查，根据《国土资源部、最高某民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉案国土资源犯罪案件的若干意见》第二条第（三）项之规定，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。原判认定土地性质及破坏程度的依据系郑州市国土资源局郑国土资耕鉴字【2010】X号文件《关于张某丁破坏耕地的鉴定意见》，证实在案发时地类性质仍为基本农田。认定依据确实充分。至于该地历史上是否企业用地不能改变案发时土地系农用地性质，故其上诉理由不能成立，不予支持。关于其上诉称系自首的理由，经查，公安机关出具的抓获经过证实，张某丁于2009年12月10日主动到公安机关投案，并供述了其占用涉案土地用于建房的事实，依法构成自首，其上诉理由成立，予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）阎某违反土地管理法规非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；其利用职务之便，将本村集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）张某甲违反土地管理法规非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人（原审被告人）张某甲违反土地管理法规非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人（原审被告人）张某丙违反土地管理法规非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人张某丁违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量破坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人阎某、张某甲、张某丙在为本村X村集体研究决定实施了非法转让土地使用权行为，系单位犯罪，可酌情从轻处罚。上诉人阎某所犯职务侵占罪已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。上诉人张某丙、张某丁案发后主动到公安机关投案，并如实供述各自的犯罪事实，均依法构成自首，依法可从轻处罚。原判认定上诉人张某甲犯职务侵占罪证据不足，应予改判，另原判未认定上诉人阎某、张某甲、张某丙系单位犯罪及上诉人张某丙、张某丁有自首情节，导致量刑不当，应予改判。上诉人张某丁犯罪情节较轻，且能真诚悔罪，宣告缓刑不致危害社会，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二百三十一条，第三百四十二条，第二百七十一条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，第二十三条，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市X区人民法院（2010）二七刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）阎某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币x元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金x元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月17日起至2016年4月16日止。）
上诉人（原审被告人）张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金x元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月17日起至2014年4月16日止。）
上诉人（原审被告人）张某丙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金x元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年9月1日起至2013年2月28日止。）
上诉人（原审被告人）张某丁犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金x元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长李某平
审判员田荣新
审判员钱红军
二0一一年十月十九日
书记员王海娟
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