上诉人（原审被告）焦作市东桂基金房地产开发有限公司。住所地焦作市X路银建X号楼北X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人许建军，河南路通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦作电力集团预拌商品混凝土有限公司。住所地焦作市解放区X路北侧电厂园内。
法定代表人贾某某，董事长。
委托代理人张保根，系该公司法律顾问。
委托代理人侯某某，该公司经理。
上诉人焦作市东桂基金房地产开发有限公司（以下简称东桂基金公司）与被上诉人焦作电力集团预拌商品混凝土有限公司（以下简称电力混凝土公司）买卖合同关系纠纷一案，东桂基金公司不服山阳区人民法院于2009年8月10日作出的（2009）山民初字第X号民事判决，向本院起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东桂基金公司的委托代理人许建军，被上诉人电力混凝土公司的委托代理人侯某某、张保根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年7月21日，原被告签订一份《商品混凝土供货合同》，由原告向被告开发的金桂苑商业广场工程供应预拌混凝土，约定：甲方（被告）所需混凝土以实际供货量结算；标号为C30的商品混凝土单价216元/立方米，以C30为基础，每上升1个标号增加10元/立方米，每下浮1个标号，价格下浮10元/立方米；每5000立方米结算一次，第一次结算单经双方认可后一周内付至结算价款100%。结算数量先以乙方（原告）电子磅称重单数量为基础，混凝土以2400千克/立方米折算成方量，后经甲方有关人员以实际浇筑量计算核对无误后，方可签字结算；甲方应按本合同规定及时向乙方支付货款，甲方不按合同约定支付货款，双方未达成延期协议，乙方可停止供货，甲方承担每天所欠货款3‰的违约金；预拌混凝土配合比设计、原材实验、水泥复试等，由乙方委托建委认可具备相应资质的实验室检测，费用由乙方承担；乙方应按预拌混凝土技术规范组织生产，并根据甲方要求将出厂检验报告提供给甲方；乙方对外发货，应按批次填写《预拌混凝土合格证书》，保证产品质量；在预拌混凝土供应中，乙方应出具发货单（一车一单）。表明混凝土强度等级、工程名称、发车时间、由预拌混凝土运输车辆司机随车携带，进入工地由甲方或委托人签证等等。2006年7月15日至2006年8月26日，原告向被告供应标号为C10的混凝土x千克，折算成方量为327.98立方米，单价为176元/立方米；标号为C25的混凝土x千克，折算成方量为4756.95立方米，单价为206元/立方米。以上合计价款为x.1元。被告于2006年10月16日向原告支付货款x元，于2007年4月26日又向被告支付货款x元。2007年4月27日，被告向原告发出业务联系单，要求原告提供合格证、出厂检验报告、复试报告等相关材料。此后，原告向被告提供了砂、石、水泥复检报告（3天、28天强度），建委所出的砂、石、水泥复检报告（3天、28天强度）及配合比报告，煤灰粉出厂合格证、检验报告，外加剂出场合格证及检验报告，水泥厂家合格证、3天、28天报告。其中，建委所出的砂复检报告应为X组，石复检报告应为X组，原告均只提供了X组。被告在庭审中称，原告向被告供应的商品混凝土所用于的金桂苑商业广场桩基工程已由其委托相关机构检测合格。原告下属实验室于2006年8月31日通过计量认证。
原审法院认为，原被告之间的商品混凝土买卖合同关系，系双方当事人在平等、自愿的基础上形成的，是双方当事人真实意思的表示，应确认为合法、有效，双方当事人均应按约履行。根据原告提交的有效证据，结合被告提供的业务联系单，可以确认原告向被告供应标号为C10的混凝土327.98立方米，标号为C25的混凝土4756.95立方米，合计价款x.1元，扣除被告已经支付的x元，原告要求被告支付商品混凝土货款x.1元的诉讼请求，依法予以支持；至于被告在庭审中所称，原告没有按照合同约定提供有效的预拌混凝土合格证明及建委出具的复检报告，因该项抗辩理由与被告应当履行的付款义务之间不能构成先后履行抗辩，基于被告在收货后未按时足额支付货款，原告要求被告按照合同约定承担逾期付款违约金，应予支持。但是，由于被告未按合同约定与原告进行结算，违约金应从被告支付第一笔货款时（2006年10月16日）按未支付货款的日千分之三开始计算；至于被告认为原告未按合同约定提供相关的检测报告，可能造成的损失，被告可另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、被告焦作市东桂基金房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告焦作电力集团预拌商品混凝土有限公司货款x.1元；二、被告焦作市东桂基金房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告焦作电力集团预拌商品混凝土有限公司逾期付款违约金x.78元；三、驳回原告焦作电力集团预拌商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由原告负担1429元，由被告负担x元（暂由原告垫付，待履行时结清）。
东桂基金公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审认定事实有误。被上诉人违约在先,合同约定已明确被上诉人必须提供符合质量要求的预拌混凝土，被上诉人在履行合同中却未能尽到自己的义务，未按约定提供建委认可的具备相应资质的实验室检测报告及《预拌混凝土合格证书》。上诉人告知被上诉人应当提供相应的证明材料，直到2007年4月27日，被上诉人才提供了部分资料。按照工程验收的相关规定，工程在整体验收时，必须有混凝土检测报告及混凝土合格证书。被上诉人自己提供的其下属实验室的报告无效，由于其出具报告的实验室在此期间并未通过计量认证而无检验资质，其出具的检验报告无效。2、一审判决有悖法律规定。一审既然认定被上诉人没有向上诉人提供合格证明及建委出具的复检报告，说明被上诉人存在违约行为，判决上诉人向被上诉人支付货款及滞纳金有悖法律规定。根据合同法67条，被上诉人未提供有效的混凝土合格证明及检验报告，其无权要求上诉人支付剩余货款。3、被上诉人提供的商品混凝土用量及价款缺乏证据支持。被上诉人提供的商品混凝土用量结算单不能证明其商品混凝土的总用量及价款，上诉人对此结算单并不认可。请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审的诉讼费及其他费用由被上诉人承担。
电力混凝土公司答辩称，事实清楚，要求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点有二：
一、东桂基金公司是否应向电力混凝土公司支付货款x.1元。
东桂基金公司认为，不能向电力混凝土公司支付货款。电力混凝土公司违约在先，应提供合格证书和建委认可的检测报告。本案存在先履行抗辩，我方有权拒绝履行对方要求。被上诉人提供的混凝土用量缺乏证据证实。
电力混凝土公司认为，签订合同后，我方供的货是桩基混凝土，经检验合格，并经上诉人检验认可，如果产品不合格，上诉人的上层建筑就没法盖。上诉人从来没说过我方证书不全，我们供了一百多万货，对方不付货款，我们终止合作了。
二、东桂基金公司是否应向电力混凝土公司支付违约金x.78元。
东桂基金公司认为，一审判决违约金明显高于被上诉人的损失，对违约金应考虑被上诉人实际损失。
电力混凝土公司认为，对违约金的约定在合同中有体现，任何一方违约都接受惩罚，不违背法律规定，是双方真实意思表示，有关文件，对在此之前签订的合同没有追溯力。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，电力混凝土公司与东桂基金公司之间的商品混凝土买卖合同合法、有效。该合同出自双方当事人的真实意思表示，合同双方当事人的权利、义务明确，且形式合法，依法受法律保护，对合同双方具有法律约束力。
东桂基金公司应向电力混凝土公司支付货款x.1元。在买卖合同中，买受人就自己对出卖人所负担的支付对价的合同义务，只能够对出卖人主合同义务的不履行或不完全履行，才能够行使合同履行的抗辩权。本案中，电力混凝土公司作为出卖人，依据合同履行了给付义务-交付商品混凝土，东桂基金公司应履行支付对价的义务，本案并不存在先履行抗辩问题。东桂基金公司称电力混凝土公司未提供有效的相关证明，其无权要求上诉人支付剩余货款的理由不能成立。一审根据相关证据，扣除东桂基金公司已经支付的货款数额，确认东桂基金公司欠电力混凝土公司商品混凝土剩余货款数额为x.1元，该款理应支付。
东桂基金公司应向电力混凝土公司支付逾期付款的违约金。东桂基金公司电力与混凝土公司签订的合同合法有效，本应切实恪守履行，但东桂基金公司违背合同约定，在收货后却未依约付款，违反诚实信用原则，致使电力混凝土公司不能实现合同目的，属违约行为，应承担违约责任。合同约定“甲方（东桂基金公司）承担每天所欠货款3‰的违约金”，该约定体现当事人意思自治原则，其约定的是一种计算方法（违约金的不特定性），而非违约金数额（特定性），一审确认的违约金数额，是因东桂基金公司违约时间过长导致违约金数额较大的结果（如短期违约，则不会产生如此数额），属东桂基金公司自己的过错所导致的。但违约金的数额已明显超过所欠货款，应认为约定的违约金过高，应予适当调整。违约金实质上是一种违约损害赔偿，在本质上是交换关系的反映，一方违约应赔偿对方全部损失，既包括实际损失，也包括预期利益的损失，旨在使受害方获得合同在正常履行情况下的同等收益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，同时，根据公平原则，平衡保护双方当事人的利益，一审确认80余万元违约金应属过高，本案合同为买卖合同，属商业交易行为，酌定违约金为以同期逾期贷款罚息利率计收利息为损失基础，加收30%作为违约金。
综上，电力混凝土公司与东桂基金公司签订的买卖合同合法有效，东桂基金公司违反合同约定，应向电力混凝土公司支付货款及逾期付款违约金。一审确认支付欠款及违约金正确，但违约金数额过高，二审依法予以酌减。故东桂基金公司关于违约金过高的的上诉理由成立，其他理由不能成立。据此，原判认定事实清楚，适用法律部分正确。判决书中“如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，适用“第二百三十二条”不当，应为二百二十九条。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2009）山民初字第X号民事判决第一、三项；
二、变更（2009）山民初字第X号民事判决第二项为：焦作市东桂基金房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向焦作电力集团预拌商品混凝土有限公司支付逾期付款违约金（计算方法：自2006年10月16日至2007年4月25日止，按x.1元欠款计算；自2007年4月26日至欠款付清之日止，按x.1元欠款计算；均按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款罚息利率计收利息，再加收利息总额的30%计付）。
一审案件受理费x元，由电力混凝土公司负担7223元，东桂基金公司负担x元（暂由电力混凝土公司垫付，待执行时一并结清）。二审案件受理费x元，法律文书专递费用30元，合计x元，由东桂基金公司负担x元，电力混凝土公司负担7253元（暂由东桂基金公司垫付，待执行时一并结清）。
本判决为终审判决。
审判长毛富中
审判员刘军
审判员胡永平
二○一○年五月五日
书记员吴娜
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