上海市高级人民法院
刑事判决书
(2002)沪高刑终字第X号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人(原审被告单位)上海力劲机械有限公司，住所地上海市松江区X乡X村。
诉讼代表人顾某某，系上海力劲机械有限公司现任总经理。
辩护人诸某某、郑某某，上海市中信正义律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)许某甲，男，X年X月X日出生于江苏省海门市，汉族，大学文化程度，原系上海力劲机械有限公司总经理，住（略），1999年7月犯职务侵占罪被判处有期徒刑五年，现羁押于上海市新收犯监狱。
辩护人傅某某，上海市宝生律师事务所律师。
原审被告人颜某某，男，X年X月X日出生于上海市，汉族，大专文化程度，原系上海力劲机械有限公司职员，户籍所在地上海市闵行区X路X弄X号X室，暂住（略），因涉嫌犯走私普通货物罪于2001年3月8日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，2002年4月2日被取保候审。
原审被告人许某乙，男，X年X月X日出生于上海市，汉族，大专文化程度，原系上海力劲机械有限公司职员，住（略），因涉嫌犯走私普通货物罪于2001年3月8日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，2002年4月2日被取保候审。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告单位上海力劲机械有限公司(以下称上海力劲公司)和原审被告人许某甲、颜某某、许某乙犯走私普通货物罪一案，于二OO二年四月二日作出(2002)沪一中刑初字第X号刑事判决。原审被告单位上海力劲公司和原审被告人许某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员金建人、代理检察员袁媛出庭履行职务。上诉人(原审被告单位)上海力劲公司诉讼代表人顾某某，上诉人(原审被告人)许某甲和原审被告人颜某某、许某乙以及辩护人郑某某、诸某某、傅某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据上海力劲公司的营业执照和许某甲、颜某某、许某乙任职情况的说明，查获的上海力劲公司进口钢材的真实发票、用于报关的低价发票，上海海关出具的《走私犯罪案件偷逃税税额核定联系单》、进口货物报关单数据录入子程序、海关进口关税和代征增值税专用缴款书、简要征税复核清单，上海海关走私犯罪侦查分局出具的《力劲公司走私案偷逃税款计算的几点说明》，证人刘某某、黄某丙、徐某丁、梁某戊、黄某己、尉某庚等人的证言及被告人的供述等证据，认定被告单位上海力劲公司于1994年起，通过在香港的力劲机械厂有限公司(以下称香港力劲公司)向在香港的一胜百钢材(中国)有限公司(以下称一胜百香港公司)购买钢材，并由香港力劲公司与一胜百香港公司签订合同。上海力劲公司董事长刘某尚(另案处理)与被告人许某甲商定以低报价格的方法向上海海关申报进口上述钢材。许某甲即指使被告人颜某某以低报价格的方法具体操作报关事宜。颜某照许某甲的指示，在进口钢材时，持香港方面提供给上海力劲公司的低价发票等单证报关。1994年5月至1995年7月，颜某某通过上述方法为上海力劲公司报关进口12批钢材，共计偷逃海关税额人民币117万余元(以下币种均为人民币)。被告人许某乙接替颜某某担任上海力劲公司报关员后，按照许某甲的指示和颜某某告知的上述方法，继续以低报价格的方法报关进口钢材。1996年5月至1998年12月，许某乙为上海力劲公司报关进口16批钢材，共计偷逃海关税额236万余元。由于上海力劲公司低价报关进口最后一批钢材时，许某甲已离开公司，故其不应对该批钢材进口所偷逃的海关应缴税额承担责任。原判认为，上海力劲公司采用低报价格的手段报关进口钢材28批，共计偷逃海关应缴税额353万余元，许某甲作为上海力劲公司直接负责的主管人员，指使他人采用低报价格的手段，为公司报关进口钢材27批，共计偷逃海关应缴税额339万余元，均构成走私普通货物罪，且情节特别严重；被告人颜某某、许某乙作为上海力劲公司的其他直接责任人员，采用低报价格的手段，先后为公司报关进口钢材12批和16批，分别偷逃海关应缴税额117万余元和236万余元，亦均构成走私普通货物罪，且情节严重。原判还认为，被告人许某甲向司法机关提供了上海力劲公司走私犯罪的线索，经查属实，但许某如实交代自己参与犯罪的事实，故不能认定其有自首或立功情节，但可酌情从轻处罚。据此，以走私普通货物罪判处被告单位上海力劲机械有限公司罚金人民币五百万元；判处被告人许某甲有期徒刑十年，连同其因犯职务侵占罪被判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十三年，已经执行的刑期计算在内，原判决没收其个人财产人民币一万元仍予执行；判处被告人颜某某和许某乙均有期徒刑三年，缓刑四年；被告单位走私犯罪的违法所得予以追缴。
上海力劲公司及其辩护人提出，上海力劲公司无偷逃海关税款的故意，其按与香港力劲公司所签合同的价格报关进口钢材，不属低价报关；上海力劲公司未以资金调拨形式向香港力劲公司支付差额货款；上海力劲公司在销售钢材时已缴纳的增值税，亦应在偷逃的海关应缴税额中予以扣除；原判未查明上海力劲公司钢材进口的真实经过，认定事实不清，适用法律不当，判处罚金刑过重。
许某甲上诉称，其虽然知道公司进口钢材时低价报关，但该项业务由刘某尚负责，与其无关；其未与刘某尚共同商定以低价报关方法进口钢材，亦未指使颜某某和许某乙低价报关；本案系由其检举揭发，应认定其有自首或立功表现并给予从宽处罚。
许某甲的辩护人认为，原判认定许某甲作为上海力劲公司直接负责的主管人员指使颜某某、许某乙低价报关及许某刘某尚共同商定低价报关的事实均证据不足；许某甲检举本案应构成自首或重大立功；许某有检举其他犯罪的重大立功表现，请求对许某宽处罚。
上海市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上海力劲公司的上诉；在查实许某甲是否另有立功表现的基础上依法裁判。
经本院审理查明，许某甲因犯职务侵占罪被判刑后，向司法机关检举了上海力劲公司走私犯罪，但未如实供述自己参与犯罪。许某甲作为上海力劲公司直接负责的主管人员，通过指使他人低价报关，为公司报关进口钢材27批，实际偷逃海关应缴税额为336万余元，原判认定339万余元有误，应予纠正。此外，本院查明的其他事实和证据与原判相同。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察院的二审评判意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
(一)关于上海力劲公司是否采用低价报关的手段偷逃海关税款
证人刘某某、黄某丙、梁某戊的证言均证实，上海力劲公司向一胜百香港公司进口钢材，由香港力劲公司与一胜百香港公司签订合同；证人黄某壬、梁某戊、徐某丁的证言又证实，上海力劲公司采用低报价格的方法进口钢材。对此，还有被告人许某甲、颜某某、许某乙的供述予以印证，并有查获的28批进口钢材的相关进口货物报关单数据录入子程序、海关进口关税和代征增值税专用缴款书、简要征税复核清单、真实发票以及经颜某某和许某乙确认的报关发票、报关单等书证相佐证。此外，证人徐某癸的证言、被告人许某甲的供述以及查获的资金调配通知还证实，上海力劲公司按报关发票上的价格支付香港力劲公司先行垫付的货款后，将差额部分货款以资金调拨的形式付至香港力劲公司在国内的其他公司。因此，根据上述证据，足以认定上海力劲公司采用低报价格的方法进口钢材，偷逃海关应缴税款。上海力劲公司关于此节的辩解显与事实不符，辩护人的辩护意见亦缺乏事实依据。
(二)关于上海力劲公司在销售走私进口的钢材中已缴纳的增值税，能否从偷逃的海关应缴税额中予以扣除
上海力劲公司出售走私进口的钢材时，即使开具增值税专用发票并缴纳增值税，这也是其走私行为既遂后在流通领域获取违法利润的一种手段。因此，在核定上海力劲公司偷逃海关应缴税额时，不应当将该公司已缴纳的增值税从偷逃的应缴税额中扣除。原判认定上海力劲公司偷逃的海关应缴税额正确，依法判处的罚金数额亦无不当。辩护人关于此节的辩护意见无法律依据。
(三)关于许某甲是否参与单位走私犯罪
许某甲从上海力劲公司1993年7月成立至其1998年9月初离职期间，先后历任该公司的副总经理、总经理，实际上全面负责该公司经营业务和行政事务。香港力劲公司和一胜百香港公司工作人员黄某丙、徐某丁、梁某戊均证实，许某甲具体负责上海力劲公司钢材进口事务；上海力劲公司工作人员黄某己、尉某庚亦证实，公司进口钢材和对外付款等事项，由许某甲负责。对此，还有查获的由许某甲签字的钢材订单确认书、资金调配通知等书证相印证。此外，证人刘某某还证实，其与许某甲共同商量以低报价格的方法进口钢材；被告人颜某某和许某乙也均供述，在担任上海力劲公司报关员期间，许某甲指使两人采用低报价格的方法进口钢材。因此，上述证据足以证实许某甲作为上海力劲公司直接负责的主管人员，参与了该公司的走私犯罪。许某甲否认参与本单位走私犯罪的辩解和辩护人关于许某甲参与单位走私犯罪证据不足的辩护意见，均与事实不符。
(四)关于许某甲是否有自首或重大立功表现
许某甲因犯职务侵占罪被判刑后，检举了司法机关尚未掌握的上海力劲公司走私犯罪行为，经查属实。但许某能如实供述自己作为该公司直接负责的主管人员，参与走私的事实。根据《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)第六十七条第二款之规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，才可以自首论，故许某甲的检举不符合构成自首的要件。同时，根据《刑法》第六十八条第一款之规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，才能认定立功或重大立功。本案中，许某甲检举本单位走私犯罪，而实际上其本人亦参与了本单位的走私犯罪，故许某检举不符合立功的法律规定，依法亦不能认定许某甲有立功表现。
此外，许某甲提供的其他犯罪线索，尚不能查证属实，因此亦不属有其他立功表现。
综上，许某甲及其辩护人关于许某自首及重大立功表现的意见均不予采信。
本院认为，上海力劲公司采用低报价格的手段报关进口钢材28批，共计偷逃海关应缴税额353万余元；许某甲作为上海力劲公司直接负责的主管人员，指使他人采用低报价格的手段，为公司报关进口钢材27批，共计偷逃海关应缴税额336万余元，上海力劲公司和许某甲均构成走私普通货物罪，且情节特别严重，依法均应予惩处。许某甲在服刑期间又被发现其在原判决宣告之前还有其他罪没有判决，应依照《刑法》第七十条、第六十九条之规定予以处罚。上海力劲公司的上诉理由和许某甲就本案事实部分的上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不能成立。上海市人民检察院关于原判定罪准确，建议驳回上海力劲公司上诉的评判意见正确，应予采纳。原判对原审被告人颜某某、许某乙的定罪量刑均无不当。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。此外，根据法律规定，虽然许某甲检举上海力劲公司走私犯罪不构成自首和立功，但许某检举行为客观上对侦破本案起了一定的作用。许某甲虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，依照《刑法》第六十三条第二款之规定，依法可予以减轻处罚。许某甲及其辩护人要求对许某宽处罚的意见，予以采纳。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《刑法》第十二条，第一百五十三条，第二十五条第一款，第七十条，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第十条第二款之规定，判决如下：
一、驳回上海力劲机械有限公司的上诉；
二、维持上海市第一中级人民法院(2002)沪一中刑初字第X号刑事判决的第(一)、(三)、(四)、(五)项；即“被告单位上海力劲机械有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币五百万元，自本判决生效之日起一个月内缴纳；被告人颜某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人许某乙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告单位走私犯罪的违法所得予以追缴”；
三、撤销上海市第一中级人民法院(2002)沪一中刑初字第X号刑事判决的第(二)项，即“被告人许某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，连同其因犯职务侵占罪被判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十三年，已经执行的刑期计算在内，原判决没收其个人财产人民币一万元仍予执行”；
四、上诉人(原审被告人)许某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，连同其因犯职务侵占罪被判处有期徒刑五年，没收其个人财产人民币一万元，决定执行有期徒刑八年，没收其个人财产人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年3月9日起至2007年3月8日止)
本判决依法报请最高人民法院核准后生效。
审判长徐某
代理审判员吴志梅
代理审判员罗靖
二○○二年十一月四日
书记员金志垚
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