原公诉机关郑州市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化程度，无业，住（略）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2010年5月4日被郑州市公安局中原分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人耿某某、刘某乙，河南良仁律师事务所律师。
郑州市X区人民法院审理郑州市X区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯职务侵占罪一案，于2011年3月15日作出（2010）中刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月1日公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员张海舰、陈保翔出庭履行职务，原审被告人刘某甲及其辩护人耿某梅、刘某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2006年4月24日，河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）与中国南方航空股份有限公司（以下简称南航）签订南航河南分公司航空配餐楼建设工程施工合同后，被告人刘某甲被胜达公司任命为该工程的项目部负责人，主持该项目部的全面工作。2006年12月份，刘某甲利用职务之便，在与郑州机场华达五金电料标准件商店结算建筑材料款时，指使该店店主赵某某多开售货清单，根据售货清单给赵某某打了一个比实际金额高120,569.22元的欠条，并加盖了胜达公司南航河南分公司航空配餐楼工程技术资料专用章，让赵某某去胜达公司索要该欠款，并约定多要到的120,569.22元归其所有，意图侵占该款项。
2008年7、8月份，刘某甲再次利用职务之便，给王某某出具了加盖胜达公司南航河南分公司航空配餐楼工程技术资料专用章的数额为456,000元的假欠条，让王某某起诉胜达公司和其本人，意图侵占该款项。
2010年5月4日，刘某甲被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据，有被告人供述与辩解、证人证言、书某、抓获经过、被告人户籍证明等。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人刘某甲在担任胜达公司南航河南分公司航空配餐楼工程项目部负责人期间，利用职务上的便利，通过出具虚假欠条的方式，意图侵占本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，但系犯罪未遂，判处其有期徒刑六年。
原审被告人刘某甲上诉称：其不构成职务侵占罪的主体；其企图侵占的财产不是胜达公司的财产。请求改判无罪。
其辩护人提出：刘某甲不构成职务侵占罪的主体；刘某甲企图侵占的财产不是胜达公司的财产；原判定性错误，量刑过重。
郑州市人民检察院出庭检察员意见：一审法院认定事实清楚，定性准确，对刘某甲的上诉意见不予支持。
经二审审理查明：
2006年4月24日，被告人刘某甲通过熟人介绍，使用胜达公司资质参与竞标南航河南分公司航空配餐楼建设工程项目中标后，胜达公司与南航签订了建设工程施工合同。刘某甲并与胜达公司签订了内部承包协议，约定由刘某甲自己组织施工，独立核算，自负盈亏，并承担全部债权债务，胜达公司收取工程款1%的管理费及相关税费。2006年4月25日，胜达公司下文任命刘某甲为该工程项目部负责人，主持该项目部的全面工作。后该工程因故不能继续进行，胜达公司于2007年2月27日以项目负责人刘某甲突然失踪，致使工程无法正常施工为由，向南航申请终止施工合同，2月28日南航复函同意。期间刘某甲为挽回部分损失，于2006年12月份在与郑州机场华达五金电料标准件商店结算建筑材料款时，指使该店店主赵某某多开售货清单，根据售货清单给赵某某出具高于实际金额120,569.22元的欠条，并加盖了胜达公司南航河南分公司航空配餐楼工程技术资料专用章，让赵某某去胜达公司索要该欠款，并约定多要到的x.22元归其所有。2008年7、8月份，刘某甲给同村村民王某某出具了加盖胜达公司南航河南分公司航空配餐楼工程技术资料专用章的数额为456,000元的假欠条，让王某某起诉其及胜达公司，后郑州市X区法院受理后于2009年7月28日作出（2009）惠民一初字第X号民事判决，判决刘某甲偿还王某某货款456,000元，驳回王某某的其他诉讼请求。2010年5月4日，刘某甲被公安人员抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人刘某甲供述，航空配餐楼工程是其本人拉来的工程，但由于其无法与南航签订施工合同，就挂靠胜达公司的资质，但包括找南航谈判、请客送礼、交纳履约保证金和投标保证金等工程方面的操作都是其自己承担，因工程产生的各种债权债务也由其个人承担，胜达公司收1%的管理费及各种税费。其揽下工程后和胜达公司签有一个内部承包协议，主要内容是其使用胜达公司的资质干南航工程，胜达公司收取工程款1%的管理费和帮助交各种税费，其负责工程的施工和各种施工费用的结算，但其签完字后胜达公司经营部的张某某说公司法人李某不在，无法签字和盖公司的章，说等李某签完字盖好章后再将协议给其，但一直没有给，其也没有去要。因为南航工程款到位慢，胜达公司没有经过其同意就单方终止与南航的合同。其想通过给供货商多开具欠条起诉胜达公司的方式来减少自己的损失，就让华达五金的老板开具了一套假的购买材料清单，让他拿着去找胜达公司要钱，多出来的钱给其，其还让同村的王某某写了欠架子管款456,000元的欠条，由律师何龙志拿着去惠济法院起诉。
2、胜达公司经营部经理张某某证明，胜达公司与刘某甲达成口头协议，约定工程由刘某甲自己负责具体施工、自负盈亏，胜达公司只选派项目经理和技术负责人，胜达公司收到工程款后扣除1%的管理费及需要交纳的所得税和印花税后，剩余的工程款全部交给刘某甲，胜达公司不参与管理，都是由刘某甲自己聘用人员及施工队进行管理和施工。
3、胜达公司副总经理邢某证明，刘某甲通过熟人介绍找到张某某，要求用胜达公司的资质去竞标工程，其知道刘某甲当时还找了另外两家公司参与工程竞标，谁中标了他就用谁的资质干。胜达公司竞标南航工程的费用、中标后交的40万工程保证金以及进场先期垫付的资金都是刘某甲出的。胜达公司中标后与刘某甲签有工程承包协议，但协议在公司搬家时丢失了。协议主要内容就是工程由刘某甲承包，独立核算，自负盈亏，先期费用由刘某甲自己支付，甲方的工程款由刘某甲支配，刘某甲缴纳营业税和所得税，并向胜达公司交纳1%管理费，施工现场除了公司派的两名管理人员外，其余人员由刘某甲自己聘用。
4、郑州华达五金电料标准件商店负责人赵某某证明，2006年4、5月份，一个自称是刘某甲民的男子拿着胜达公司与南航的合同来购买电料，后其认识了刘某甲。刘某甲一共欠其购料款107,083元，现金10,000元。后刘某甲让其重写一套购货清单，所有购买材料的总金额要比实际欠款数额翻一番，否则就不给其写欠条，其为了使自己的欠款得到归还就同意了，写了一套欠237,652.22元的清单，刘某甲据此打了欠条，并盖上胜达公司的技术资料专用章。刘某甲说欠条上有胜达公司的章，让其到胜达公司要，要回来的钱要是超出实际销售的金额，超出的部分给刘某甲，其到胜达公司要账时才知道刘某甲是自己成立个体施工队挂靠到胜达公司名下的，其后来没有去法院起诉。
5、郑州市X区净土生态园有限公司办公室主任王某某证明，2008年6、7月份，同村的刘某甲找到其说用胜达公司的资质干了南航的一个工程，他和胜达公司有个内部协议，现在协议拿不到，干工程的时候由于胜达公司干预干不成了，让其以卖给他钢管的名义告胜达公司，其开始不同意，刘某甲说找个律师出面办，后刘某甲给其出具了一张欠40多万元钢管款的欠条，其就向惠济法院起诉了。王某某的妻子刘某甲某证明，王某某没有做过租赁钢管及卖钢管的生意。
6、书某南航河南分公司航空配餐楼工程施工合同、《关于请求终止施工合同的请示报告》及复函，证明南航与胜达公司于2006年4月24日签订施工合同，2007年2月28日终止施工合同。
7、书某胜达公司《关于启用南航及周口项目部印章通知》，证明胜达公司南航河南分公司航空配餐楼工程技术资料专用章从2006年4月10日起启用。
8、书某欠条复印件，显示刘某甲为赵某某开具了金额为237,652.22元的欠条，为王某某开具了金额为456,000元的欠条，欠条上加盖有胜达公司技术资料专用章。
9、郑州市X区人民法院民事判决书，证明法院判决由刘某甲承担偿还王某某456,000元，驳回王某某的其他诉讼请求。
10、另有抓获经过、被告人户籍证明、胜达公司营业执照复印件等证据在卷佐证。
以上证据，均经一、二审开庭举证、质证，本院予以采信。
关于上诉人刘某甲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，证人邢某、张某某的证言及刘某甲的供述均证明，刘某甲是借用包括胜达公司在内的多家公司资质参与竞标，中标后由胜达公司与南航签订了建设工程施工合同，工程的前期工作、交纳履约保证金和工程保证金及先期垫付的进场费用，均由刘某甲承担，胜达公司只收取工程款1%的管理费及相关税费，不参与具体管理和施工。胜达公司虽于合同签订次日即2006年4月25日下文任命刘某甲为南航河南分公司航空配餐楼工程项目部负责人主持该项目部的全面工作，并委派了技术人员，但不能据此否定刘某甲系借用胜达公司资质的性质，亦不能据此认定刘某甲是胜达公司的职工。胜达公司没有提供证据证明刘某甲是公司职工并享受相应待遇，反而于2010年12月18日向郑州市X区法院提交《关于刘某甲在我公司任职情况的说明》，称“刘某甲系我公司聘用的作为承建中国南方航空公司河南分公司配餐楼工程的项目负责人和承包人，聘用期限从南航配餐楼工程开始的2006年4月25日至南航配餐楼工程合同终止的2007年2月28日，聘用期间，刘某甲作为南航配餐楼工程项目的负责人和承包人，负责该工程的全面工作，在这之前和之后该人与我公司没有任何关系，我公司也没有和刘某甲签订过劳动合同”。据此，原判认定刘某甲是胜达公司职工，利用职务便利侵占公司财产，构成职务侵占罪错误。但刘某甲故意指使他人做假证，意图通过法院判决骗取胜达公司财物，其行为侵害了司法机关的正常活动，已构成妨害作证罪。故对刘某甲及其辩护人辩称不构成职务侵占罪主体，原判定性错误的意见予以采纳，对其及辩护人辩称意图侵占的财产不是胜达公司财产，及其请求宣告无罪的意见均不予采纳。
本院认为，原审法院认定刘某甲指使他人伪造欠条的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，定性及据以量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（略）X区人民法院（2010）中刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘某甲犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月4日起至2012年5月3日止。）
本判决为终审判决。
审判长宋应红
审判员冯进
审判员张鹏飞
二Ο一一年九月二日
书某员高嫱
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