上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2001)沪二中经终字第X号
上诉人(原审原告)饶某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），户籍在上海市X路X号X室。
被上诉人(原审被告)上海开开实业股份有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人江某某，董事长。
委托代理人杨志兴，上海市天目律师事务所律师。
上诉人饶某某因返还出资纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2000)静经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人饶某某，被上诉人委托代理人杨志兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定的事实及判决：
原审查明，1999年7月28日，科特迪瓦苏珊娜诊所与上海开开实业股份有限公司(下称开开公司)签订“购销合同”。合同约定，根据买方要求，卖方将提供约329箱药品，共计（略）约11万美元(以实际投入计算)。买方将给卖方35%的毛利率。药品启运后90天内，买方须将货款中的55%货款及1%的代理费共计6.11万元(以实际投入计算)由开开委托人员负责尽早将美元汇入开开公司帐户，余款可由开开委托人员妥善处理，在未付清货款前货权属开开公司。如超过90天仍未付清货款，开开公司有权处理此批药品。药品到达（略）港后，买方应及时办妥一切手续，如出现问题均由买方负责。药品质量由科方代表许国原先生负责。开开委派的人员将随带提单赴科并协助科方办理进关手续，并确保安全收回货款及处理有关事宜，并保持与开开公司的及时联系。出口药品款中，开开公司出资30万元人民币，余款由饶某某出资。1999年7月12日、14日，8月13日，饶某某交付开开公司货款245，607．28元。随后许国原与饶某某共同去药厂购货。除用开开公司支票545，607.28元付款外，其余购货款由饶某某用现金支付，共计货款813，108.24元。饶某某购回的药品存入开开公司仓库。同年7月中旬，货物启运，饶某某8月中旬动身去科特迪瓦收款。但货物到达科特迪瓦，交给外商后，外商只支付饶某某货款9，500美元(折合人民币83，600元)。2000年7月24日，饶某某向法院起诉，要求开开公司返还集资款369，392.60元及支付银行同期利息至付清日止。原审法院经审理后认为，饶某某、开开公司共同出资购买药品销售给外商，尚未收回货款。饶某某作为投资人，享有投资收益，承担投资风险。现饶某某以投资开开公司业务要求收回投资款，缺乏事实、法律依据。原审判决，驳回饶某某诉讼请求。案件受理费人民币8，172.64元，由饶某某承担。
原审判决后，饶某某不服，上诉于本院称，被上诉人擅自将提货单交给外商代表，造成上诉人无法收回货款，其出资的款项应由被上诉人返还。其与被上诉人是借贷关系，其是个人，不具备与被上诉人国有企业共同投资的主体资格，是被上诉人用欺骗手法非法集资。要求撤销原判，判令被上诉人返还投资款369，392.60元。
被上诉人开开公司则称：上诉人要求返还投资款，但又称是借款，没有证据。提单不是本案关键，因为没有信用证作保证，所以这笔贸易风险很大。由于提单开出后，提单上的提货方就是外商，所以提单究竟由谁交给外商根本不是主要的。本案是双方各自投资做生意，投资人应自行承担风险，要求维持原审判决。
本案双方当事人争议焦点为，本案中，上诉人饶某某所出资金是借款性质还是投资性质；本案所涉提单被交付外商，为此被上诉人应否承担返还上诉人所出资金的民事责任。
二审对本案事实证据及争议焦点分析如下：
1、本院前述原审查明的事实无误，有《购销合同》及双方当事人的陈述为证，本院予以确认。
另查明，饶某某支付开开公司购药款245，607.28元，支付了代购药品款207，385.32元，所购药品均出口科特迪瓦。1999年8月12日，开开公司出具委托书，载明：“兹委托饶某某先生负责收回我司与科特迪瓦（略）所订立的（略）合同款项，共计美金98，103.33元。在此款项全部收回之前，该批货物的所有权全权委托饶某某先生处分。”同年8月15日，饶某某前往科特迪瓦，但在这之前，开开公司已将提单交科方代表许国原。1999年11月9日，开开公司出具承诺书，载明：“兹我司收到D.T.EP/（略）货款后，逐笔将其中50%的金额(总额不超过30，000美元)，按当日中国人民银行公布的汇率，折成人民币，在银行五个工作日内转交饶某某先生。”该些事实有委托书、承诺书及本院2001年1月18日庭审中双方当事人的陈述佐证。2001年3月19日，饶某某向本院发函称，其放弃要求被上诉人支付本案利息的诉讼请求。
2、关于饶某某所出资金是何性质的问题。饶某某出款购买药物，并以开开公司代理人的名义至科特迪瓦等一系列行为表明，饶某某是出资与开开公司合作(因开开公司也出资，并与外商订立购销合同)做出口贸易，而并非出借资金给开开公司，对饶某某认为其出资是借款给开开公司，没有事实依据，本院不予采信。而开开公司关于双方是各做各的，风险由各自承担的陈述，因合同由开开公司与外商所订，且双方资金混合购买药品，开开公司出具委托书、承诺书等给饶某某的行为均证实双方是合作做外贸，而非各做各的，故对开开公司该诉称，本院也不予采信。本院确认双方是出资合作，以开开公司名义进行对外贸易。
3、关于提单交由外商及被上诉人是否应承担民事责任的问题。涉及本案货物的提单是由被上诉人交科方代表许国原，对该事实开开公司予以确认。但开开公司称是经饶某某口头同意的，而饶某某则否认其同意交付提单。根据开开公司与外方的购销合同第九条规定，“开开委派的人员将随带提单赴科并协助科方办理进关手续，并确保安全收回货款及处理有关事宜，并保持与公司的及时联系。”该份合同由饶某某向法院提供，而开开公司对合同的真实性无异议。但开开公司未按合同约定履行，提单未交饶某某带至科特迪瓦，致使药物落入外商之手，货款难以收回。提单是所有权凭证，依据购销合同的内容，开开公司是知晓提单对收回货款的重要性，才约定派员随带提单。因此，开开公司将提单交外商代表许国原，致使货款至今不能收回负有责任。且在民商事活动中，当事人有善意的注意义务，开开公司将所有权凭证在无任何保证的情况下交外方代表，未尽到善意的注意义务，显有过错。至于开开公司认为“提单开出后，提单的提货方就是外商，所以提单究竟由谁交给外商根本不是主要的”的理由不能成立。因为购销合同是开开公司与外商所订，提单上的收货人也是由开开公司确定，即便如此，开开公司也可以要求外商以现金赎单，然开开公司未尽保护合作双方权益的义务，因而开开公司在本案合作中具有过错，应承担民事责任。
综上所述，本院认为，在本案中，上诉人饶某某与被上诉人开开公司形成合作经营的法律关系。在该合作行为中，由于开开公司的过错，造成货款难以收回，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任”的规定，开开公司应承担本案民事责任。由于开开公司的过错，致饶某某出资的目的未能实现，饶某某要求返还出资款，并无不当。原审以饶某某投资应承担风险为由，对饶某某的起诉请求不予支持不当。倘若开开公司严格按购销合同履行，或履行善意的注意义务，即使外商不出资赎单，开开公司仍拥有出口的药品，同时，意味着饶某某仍拥有其出资数额的货物，在此情况下，饶某某请求返还出资，将得不到法律的支持，因为此时请求权得到保护的基础条件是出资人应承担的风险责任。而本案是开开公司具有过错而应承担民事责任，鉴于此，上诉人请求可予支持。现双方当事人均确认饶某某实际出资共计为452，992.60元，已收回出资83，600元，尚余369，392.60元，该数额的钱款应由开开公司返还。同时，因上诉人不再主张本案利息，依据民事权利自治的原则，本院予以准许。需指明的是，饶某某得到出资款后，依本案开开公司与外商购销合同，外商所支付的货款均归开开公司所有。
据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2000)静经初字第X号民事判决；
二、被上诉人开开公司返还上诉人饶某某人民币369，392.60元。该款于本判决生效后十日内履行完毕。
一、二审案件受理费人民币各8，172.64元，由被上诉人开开公司各负担8，000元，由上诉人饶某某各负担172.64元。
本判决为终审判决。
审判长王锦萍
代理审判员杨哲明
代理审判员张萱
二○○一年三月二十三日
书记员邵美琳
书记员薛凤来
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