上诉人（原审原告）六和饲料股份有限公司，住所地山东省青岛市X区滨海大道生物产业园。
法定代表人刘某，董事长。
委托代理人孙某武，山东中青律师事务所律师。
委托代理人孙某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京鹿岛知识产权代理有限公司经理，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某丙，主任。
委托代理人许某丁，该商标评审委员会审查员。
上诉人六和饲料股份有限公司（简称六和公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年2月21日受理后，依法组成合议庭，并于2010年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人六和公司的委托代理人孙某武，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人许某丁到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
2005年4月7日，六和公司提出第（略）号“和美”商标（简称申请商标）注册申请，指定使用商品为第31类的猪饲料、米粉饲料、牲畜强壮饲料、牲畜饲料、饲料。
2004年4月5日，刘某军提出第（略）号“和美华”商标（简称引证商标）注册申请，并于2006年3月14日被核准注册，核定使用商品为第31类的饲料、牲畜饲料、非医用饲料添加剂、动物食品、鸟某、猪饲料、兽用酵母、鱼饵（活）、宠物用食品、动物用鱼粉，有效期限至2016年3月13日。后，引证商标经核准转让给刘某波。
2007年7月9日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标和引证商标构成类似商品上的近似商标为由驳回申请商标的注册申请。
六和公司不服，向商标评审委员会提起复审申请。2009年7月27日，商标评审委员会作出商评字[2009]第x号《关于第（略）号“和美”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），对申请商标予以驳回。
六和公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标“和美”和引证商标“和美华”均为纯文字商标。申请商标文字完全包含在引证商标文字中，两商标相比较，仅末尾相差一“华”字。两者字体相同，文字排列顺序相同，含义未产生明显区分，在呼叫和视觉效果方面相近，两商标易使相关公众产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于申请商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标的认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。六和公司所称其已赋予申请商标的特殊含义的主张，缺乏事实依据，不予支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号决定。
六和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决并重新判决。其主要上诉理由是：六和公司经青岛市人民政府批准于1999年3月22日在青岛投资设立中美合资青岛和美饲料有限公司（简称和美公司），六和公司持有和美公司75％的股权。该公司设立之初就定位为六和公司的技术核心所在，以生产高品质的预混料和浓缩料为主产品，在社会上形成良好的美誉度。和美公司属于预混料事业部最骨干的核心企业。引证商标是六和公司企划部总监刘某军的提出申请，刘某军后来辞职，并将引证商标转让给刘某波。刘某波自2001年9月18日被山东六和集团有限公司（简称六和集团）先后任命为预混料事业部省外公司总经理等职。由于饲料市X区域性和用户对象的特殊性，在饲料市场上用户均能够分出“和美”和“和美华”不属于一家企业生产，不会发生混淆。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：2005年4月7日，六和公司提出申请商标注册申请，指定使用商品为第31类的猪饲料、米粉饲料、牲畜强壮饲料、牲畜饲料、饲料。
2004年4月5日，刘某军提出引证商标注册申请，并于2006年3月14日被核准注册，核定使用商品为第31类的饲料、牲畜饲料、非医用饲料添加剂、动物食品、鸟某、猪饲料、兽用酵母、鱼饵（活）、宠物用食品、动物用鱼粉，有效期限至2016年3月13日。后，引证商标经核准转让给刘某波。
2007年7月9日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标和引证商标构成类似商品上的近似商标为由驳回申请商标的注册申请。
六和公司不服，向商标评审委员会提起复审申请。六和公司提出驳回复审申请的主要理由是：申请商标为六和公司所独创，与引证商标在文字组成、含义和视觉效果上具有较大区别。消费者不会混淆误认申请商标和引证商标，且申请商标经多年使用，均未造成消费者误认、误购的情况。
2009年7月27日，商标评审委员会作出第x号决定，该决定认为：申请商标为中文“和美”，其与引证商标文字“和美华”相比较，仅末尾相差一“华”字，且含义未产生明显区分，在呼叫和视觉效果方面相近。申请商标与引证商标分别注册使用在饲料等同一种或类似商品上，易使消费者混淆误认。上述两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，六和公司未向商标评审委员会提供证据证明消费者不会混淆误认申请商标和引证商标。故决定：申请商标予以驳回。
六和公司向原审法院提交了以下证据：
1、申请商标信息页，用以证明六和公司于2005年提出申请注册“和美”商标;
2、六和公司企业法人营业执照，证明六和公司的企业名称是经国家工商行政管理局核准，表明企业有一定规模和影响力;
3、商标局“关于认定六和商标为驰名商标的批复”，用以证明“六和”商标的权属是六和公司所有；“六和”商标是经行政机关认定的驰名商标，具有相当的影响力;
4、六和集团企业法人营业执照，用以证明六和集团成立于1995年，至今已有14年历史；六和集团是六和公司的控股股东，是改制而来的;
5、中国名牌产品证书，用以证明六和集团生产的六和牌禽饲料为中国名牌产品，具有相当的影响力和知名度;
6、和美公司企业法人营业执照，用以证明和美公司由六和公司和x.,LTD投资成立的企业法人;
7、高新技术产品认定证书，用以证明和美公司被青岛市科学技术局认定为高新技术产品，表明科技含量高，产品附加值高;
8、添加剂预混合饲料生产许某丙证，用以证明和美公司是经过中国农业部许某丙生产添加剂预混合饲料，是生产饲料产品的核心和精华，代表六和饲料产品最好的产品品质和社会信用;
9、和美公司所获荣誉奖状，用以证明和美公司经过长期生产经营获得很高的美誉度和影响力;
10、青岛保税区管理委员会项目批件，用以证明和美公司在1999年3月经有关部门批准成立，至今已有十年时间了；
11、1999-2008年度资产负债表和利润表，用以证明和美公司自1999年正式投产运营以来，公司资产、利税都有较大程度的提高，位居中国饲料企业第一位;
12、“和美华”引证商标信息页，用以证明引证商标是刘某波于2004年以个人名义申请的;
13、六和集团文件[2001]第X号；
14、六和集团文件[2002]第X号；
15、六和公司文件[2003]第X号;
证据13-15，用以证明刘某波在2001年-2003年间任六和公司预混料事业部总经理等职，是六和公司企业高级管理人员。
16、六和集团签呈表1；
17、六和集团签呈表2；
18、刘某波在六和集团办公签署文件；
19、和美公司工资计算表；
20、中行代发工资明细表；
21、六和集团员工登记表（1）（2）；
22、租房协议；
23、刘某波签署迎新年、大赠送文件；
24、2003年预混料事业部激励方案；
25、2003年底四季度激励方案；
26、挑战铁军活动文件；
27、通告。
证据16—27用以证明：1、引证商标现所有人刘某波在和美公司任职期间处理的事务，表明刘某波是六和公司的高级管理人员，熟悉六和公司的情况，知道“和美”在社会上的影响力和美誉度，侵害六和公司字号权主观故意明显；2、刘某波生产“和美华”饲料产品时间晚，由于饲料产品用户的区域性特点，饲料用户都能分辨出“和美华”饲料和“和美”饲料不属于同一生产厂家生产的产品，由于长期使用“和美”饲料已经具有较高的知名度和美誉度，不会发生混淆。
商标评审委员会认为六和公司提交的上述证据1、2和12在复审阶段提交过，其他证据均没有提交过，请求法院对上述证据不予采信。
上述事实有申请商标档案、引证商标档案、商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、商标评审委员会第x号决定、六和公司在原审诉讼中提交的证据以及当事人陈述和庭审笔录等在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，申请商标指定使用商品为猪饲料、米粉饲料、牲畜强壮饲料、牲畜饲料、饲料；引证商标核定使用商品为饲料、牲畜饲料、非医用饲料添加剂、动物食品、鸟某、猪饲料、兽用酵母、鱼饵（活）、宠物用食品、动物用鱼粉，两者属于同一种或类似商品。申请商标为“和美”文字，引证商标为“和美华”文字，均为普通字体，两者仅相差一个“华”字，使用在同一种或者类似商品上容易导致消费者误认为商品来源于同一提供者或存在特定联系，因此构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于申请商标予以驳回的理由是正确的。六和公司提供的证据不足以证明相关公众不会对分别使用申请商标和引证商标的商品来源产生混淆误认，因此对六和公司关于两商标不近似的上诉主张，本院不予支持。
六和公司关于刘某军注册、刘某波受让引证商标存在恶意以及引证商标的注册侵犯其字号权的主张，没有在商标驳回复审程序中向商标评审委员会提出，商标评审委员会对此亦未予审理，六和公司的此项主张超出本案行政诉讼的审理范围，本院对此不予审理。
综上，原审判决和商标评审委员会第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人六和公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由六和饲料股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二0一0年三月二十六日
书记员李静
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