山东省东营市中级人民法院
刑事判决书
(2004)东刑二终字第X号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何某某，男，X年X月X日出生于山东省东营市东营区，汉族，中专文化程度，东营区东城开发区“星州”太阳能销售点业务员，住（略）。2004年1月8日因涉嫌盗窃犯罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年1月17日被宣布逮捕。现押于东营市看守所。
东营市东营区人民法院适用简易程序审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人何某某犯盗窃罪一案，于2004年4月1日作出(2004)东刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。
原审判决认定：被告人何某某经过预先踩点，准备作案工具，于2004年1月7日凌晨2时许，骑脚蹬三轮车窜至东营区X路电信局，用断线钳等工具将电信局营业厅防盗窗破坏，进入厅内将计算机拆开，欲将计算机主机、显示屏等物品盗走，在行窃过程中被电信局工作人员发现并报警，被告人何某某被当场抓获，涉案物品价值（略）元。
原审判决同时认定，上述事实被告人何某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某某、陈某某、胡某某、杨某某、张某甲证言，破获经过，涉案物品价格鉴定书，提取笔录，户籍证明，现场勘查笔录及刑事科学技术照片等证据予以证实，足以认定。
原审判决认为，被告人何某某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃数额巨大的国有财物，其行为已构成盗窃罪。被告人何某某系在实施盗窃过程中被现场抓获，系犯罪未遂。鉴于被告人何某某系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，在量刑时可酌情予以考虑，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条之规定，以盗窃罪，判处被告人何某某有期徒刑三年，并处罚金一万元。
宣判后，原审被告人何某某以“系犯罪未遂，有减轻处罚的情节，原审判处的量刑重、罚金高”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人何某某以非法占有为目的，事先踩点并准备作案工具，后又破窗入室盗窃，涉案财物价值人民币（略）元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人何某某由于在实施盗窃过程中即被现场抓获，致使其犯罪由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可予以从轻处罚。上诉人何某某实施有预谋的入室盗窃，其行为社会危害性较大，本应从严惩处，原审法院鉴于其具有未遂，且能如实供述犯罪事实，认罪态度较好等情节，在量刑时予以了从轻处罚，原审判决的处刑并无不当，因此，上诉人何某某认为原审对其量刑重、罚金高的意见不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于上诉人何某某具有犯罪未遂、初犯、给被害单位造成的实际损失较小、确有悔罪表现等依法可从轻处罚的情节，对其适用缓刑更为适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院(2004)东刑初字第X号刑事判决的定罪、罚金刑部分，即被告人何某某犯盗窃罪，并处罚金一万元；
二、撤销东营市东营区人民法院(2004)东刑初字第X号刑事判决的量刑部分，即判处被告人何某某有期徒刑三年；
三、判处上诉人何某某有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
本判决为终审判决。
审判长李某民
审判员徐峰
代理审判员宋国蕾
二00四年四月二十六日
书记员桑爱红
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