海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2005)海南民二终字第X号
上诉人(原审被告)中铁二局集团有限公司海南分公司。住所地：海口市X路X号龙城大厦A座X室。
负责人杨某某，经理。
委托代理人曲小舰，海南乾诚律师事务所律师。
委托代理人赵某某，中铁二局集团有限公司海南分公司职员。
被上诉人(原审原告)何某某，男，1946年出生，汉族，琼海市人，住（略）。
委托代理人李海燕，海南海都律师事务所律师。
委托代理人陈某某，琼海市X镇X村委会农民。
上诉人因建设工程施某合同欠款纠纷一案，不服琼海市人民法院(2004)琼海民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2001年10月18日，被告中铁二局集团有限公司海南分公司(原为中铁二局集团海南公司)与上海中远建设总承包有限公司和业主海南中远发展博鳌开发有限公司签订承建业主海南中远发展博鳌开发有限公司博鳌水城太阳城B、C岛两座桥梁(中期增加C岛北桥)共三座桥梁。同年10月22日又由中铁二局海南公司博鳌开发区项目经理部与原告何某某签订了一份内部承包工程合同，将上述工程转包给原告何某某出资施某承建。合同约定管理方为中铁二局集团海南公司(以下简称甲方)，施某方中铁二局集团海南公司桥梁施某队(以下简称乙方)，工程名称为博鳌B、C岛单跨桥和三跨予应力桥各一座(中途增加C岛北桥)，承包方式内部承包，甲方(被告)扣除管理费用后全部余款打入乙方(原告)帐户。管理费扣除与运作：甲方扣除税后总造价目15％。税金、公司管理费由乙方负责。当业主将预付或进展款打入甲方帐户的24小时内，一次性将工程款转入乙方帐户，以利组织施某，任何某方不得扣留或转移工程专用款，一旦出现此类现象将视为违约。同时还约定了双方的责任等。合同签订后，原告何某某立即垫资及组织施某人员(桥梁总工程师范须仁、测绘师蔡博腾等)进入施某。该些工程分别于2002年1月13日、16日、29日进行竣工验收，验收合格属优良工程，经结算太阳城B岛单跨桥主体工程造价为（略）元，C岛南三跨予应力桥工程造价为（略）元，C岛北桥主体工程(部分)（略）元，上述三座桥梁主体工程造价共计为（略）元。此外被告在与业主海南中远发展博鳌开发有限公司签订承建上述三座桥梁时，向业主海南中远发展博鳌开发有限公司承诺对上述桥梁中的架桥机械费、便桥费、临时道路费、水电线路费、预制场地费不计取。但被告在与原告何某某签订内部承包工程合同时，隐瞒了其向业主海南中远发展博鳌开发有限公司承诺这一事实，待到工程竣工结算时，原告才知道。而原告在施某过程中已实际投入这些费用，经结算共计（略）．16元。在施某过程中被告已分8次汇款，2次付现金，1次给原告垫付材料款共付给原告工程款合计（略）元。扣除被告代扣缴的5．67％税金（略）．75元、公司2．5％管理费（略）．53元，被告实际尚拖欠原告部分工程款（略）．88元。因索付未果，原告于2004年10月19日向本院提起诉讼。原审法院还查明，中铁二局集团海南公司博鳌开发区项目经理部是被告内部设立的机构。中铁二局集团海南公司于2000年12月25日变更为中铁二局集团有限公司海南分公司，负责人仍为杨某某。上述事实有原告提供的内部承包工程合同、施某日志、工程结算审价报告、工程造价计算表、隐蔽工程验收记录、三座桥梁的设计图纸、竣工验收报告、承诺书、汇款凭单、营业执照、户口证明、B、C岛桥梁工程合同文件等有关证据，被告提供的中铁二局集团海南公司与业主海南中远发展博鳌开发有限公司施某承包合同、中铁二局集团有限公司海南分公司的营业执照、海南中远发展博鳌开发有限公司支付给中铁二局集团海南公司的工程款汇款凭据、被告支付工程款的凭证和本院依职权对原、被告所提供的有关证据进行核实调查材料以及原、被告的陈某等证据证实，原审法院予以认定。
原审法院认为，被告中铁二局集团有限公司海南分公司所设立的博鳌开发区项目经理部在明知自己对外没有签订转包工程施某合同的主体资格，而且也没有查清原告是否具有承建桥梁资质的情况下与原告何某某个人签订内部承包工程合同，将博鳌水城太阳城B、C岛三座桥梁转包给原告何某某垫资承建，且在签订合同时隐瞒了向业主海南中远发展博鳌开发有限公司出具的＂承诺书＂，同时，该合同约定原告除负责税费外还要向被告缴纳管理费和工程总造价的15％款项，该合同违反法律规定，应认定为无效合同，被告应负主要过错责任。原告何某某明知自己没有建筑桥梁的从业资格而与被告签订承包工程合同，也违反了法律规定，应负一定的过错责任。但该工程已竣工，经有关部门验收合格，并已交付使用，应认定该合同已依约实际履行。被告向业主海南中远发展博鳌开发有限公司承诺不计取的架桥机械费、便桥费、临时道路费、水电线路费、预制场地费合计（略）．16元，是被告的单方行为，应由被告自行承担。被告应根据公平合理原则，将原告在施某过程中已实际投入的上述费用支付给原告。该项费用加上原告承建的三座桥梁主体工程造价（略）元，扣除被告代扣缴的税金（略）．75元、公司管理费（略）．53元和已支付的工程款（略）元后，被告尚拖欠原告部分工程款（略）．88元，原告请求被告支付的证据充分，理由成立，应予采纳和支持。中铁二局海南公司博鳌开发区项目经理部是被告的内设机构，该机构对外不具备签订合同的主体资格，对外不能承担民事责任，应由被告中铁二局集团有限公司海南分公司来承担相应的民事责任。被告以自己不是适格的被告，不应由其承担责任的理由不成立。被告认为工程的施某者不是原告，而是项目经理部的负责人陈某锋，且其对业主海南中远发展博鳌开发有限公司承诺是知道的，C岛北桥不是原告施某等为由，请求驳回原告的起诉，因其不能举出任何某效的证据证明，对其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、原告何某某与中铁二局海南公司博鳌开发区项目经理部2001年10月22日签订的＂内部承包工程合同＂为无效合同。二、被告中铁二局集团有限公司海南分公司拖欠原告何某某工程款（略）．88元，在本判决生效后十日内付清给原告。诉讼费（略）元由被告负担。宣判后，上诉人不服上诉称，其不是适格的当事人，其与被上诉人间没有任何某系，其并没有拖欠何某某工程款。另外，上诉人向业主海南中远发展博鳌开发有限公司的承诺书，已在合同中明确规定，被上诉人签订内部承包工程合同时应该知道该承诺书的存在。在本案中，被上诉人不是实际的施某者，不应取得工程款。原审法院认定双方的内部承包工程合同无效应按无效合同来处理。请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人答辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审认定事实与原审法院查明事实一致。现就双方在诉讼中有争议的事实，本院再做以下阐明：
1、关于上诉人向业主海南中远发展博鳌开发有限公司出具的承诺书问题
上诉人认为该承诺书是其与业主海南中远发展博鳌开发有限公司签订的B、C岛桥梁工程合同的附件，作为合同的条款，被上诉人在签订内部承包工程合同时应该知道该条款，应遵守该条款的约定。但根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第四十三条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十一条规定中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。第四十六条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，上诉人必须证明其在投标时该承诺书的价格已包含在其投标价内，否则就违反的上述法律条款的规定。而且，在签订正式的合同时，如承诺书的价格已包含在其投标价内，双方应将该项内容作为合同的条款，签订书面协议。但诉讼中，上诉人没有提供标书等证据证明承诺书的价格已包含在其投标价内，该承诺书在确定中标人之前作出，内容已对投标价进行了实际的变更，背离合同的实质性内容，违反《中华人民共和国招标投标法》上述法律条款的规定，且其提供的书面合同中也没有明确将该项内容作为合同的条款，并签订正式的书面协议，因此，原审法院认为该承诺书是上诉人的单方行为正确，本院予以认定。
2、关于上诉人出资（略）元将全部工程完工问题
上诉人是否出资问题，因上诉人在一审中没有提出反诉，本院二审不予审理。上诉人应就此另行提起诉讼，另案处理。
本院认为，上诉人中铁二局集团有限公司海南分公司所设立的博鳌开发区项目经理部在明知自己对外没有签订转包工程施某合同的主体资格，而且也没有查清被上诉人是否具有承建桥梁资质的情况下就与被上诉人何某某个人签订内部承包工程合同，将博鳌水城太阳城B、C岛三座桥梁转包给何某某垫资承建，且该合同约定被上诉人除负责税费外还要向被告缴纳管理费和工程总造价的15％款项。该合同违反法律规定，应认定为无效合同。但该工程已竣工，经有关部门验收合格，已交付使用，合同已实际履行。参照最高人民法院关于审理建筑工程施某合同适用法律的有关司法解释的规定，被上诉人作为实际的施某者有权要求上诉人按合同支付工程款。上诉人向业主海南中远发展博鳌开发有限公司承诺不计取的架桥机械费、便桥费、临时道路费、水电线路费、预制场地费合计（略）．16元，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条等规定，应属无效条款。原审法院认为该承诺书是上诉人的单方行为正确，该承诺后果应由上诉人自行承担。上诉人应根据公平合理原则，将被上诉人在施某过程中已实际投入的上述费用支付给被上诉人。该项费用加上被上诉人承建的三座桥梁主体工程造价（略）元，扣除上诉人代扣缴的税金（略）．75元、公司管理费（略）．53元和已支付的工程款（略）元后，上诉人尚拖欠被上诉人部分工程款（略）．88元，被上诉人请求上诉人支付的证据充分，理由成立，本院予以支持。中铁二局海南公司博鳌开发区项目经理部是上诉人的内设机构，该机构对外不具备签订合同的主体资格，对外不能承担民事责任，应由上诉人中铁二局集团有限公司海南分公司承担相应的民事责任。上诉人主张自己不是适格的民事主体，不应由其承担责任的理由不能成立。上诉人认为工程的施某者不是被上诉人，而是项目经理部的负责人陈某锋，C岛北桥不是被上诉人施某等为由，请求驳回被上诉人的起诉，因其无法举出任何某效的证据证明，对其主张本院不予支持。至于上诉人在二审中主张其在整个工程建设中出资（略）元的问题，上诉人应另行提起诉讼，本院不予审理。原审法院认定事实清楚，适用法律判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人中铁二局集团有限公司海南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴青
审判员吴党恩
代理审判员陈某清
二00五年五月十日
书记员谢婷婷
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