北京市高级人民法院
行政判决书
(2006)高行终字第X号
上诉人(原审第三人)北京京都薇薇美容科技开发有限公司，住所地北京市朝阳区西坝河西里英特公寓b－X室。
法定代表人祁某某，董事长。
委托代理人居永和，北京正泰律师事务所律师。
委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司法律顾问，住（略）。
被上诉人(原审原告)沈阳薇薇美容有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区X街X号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人张亚洲，北京集佳律师事务所律师。
委托代理人戴福堂，北京集佳律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人赵某某，该评审委员会干部。
委托代理人张某某，该评审委员会干部。
上诉人北京京都薇薇美容科技开发有限公司(简称京都薇薇公司)因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2006年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人京都薇薇公司的委托代理人居永和、李某某，被上诉人沈阳薇薇美容有限公司(简称沈阳薇薇公司)的委托代理人张亚洲、戴福堂到庭参加了诉讼。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)向本院申请不出庭，本院经审查予以准许。本案现已审理终结。
商标评审委员会针对沈阳薇薇公司就注册人为京都薇薇公司的第（略）号“京都薇薇（略）”商标(简称争议商标)提出的争议裁定申请，作出商评字(2005)第X号《关于第（略）号“京都薇薇（略）”商标争议裁定书》(简称第X号裁定)。沈阳薇薇公司不服该裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
一审法院查明：第（略）号“薇薇（略）及图”商标(简称引证商标)由沈阳市薇薇美容中心于1996年8月15日向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出注册申请，并于1997年9月21日被核准注册，注册有效期限自1997年9月21日至2007年9月20日，核定服务项目为第42类按摩、高级理发店、美容院及修指甲。1998年8月5日沈阳薇薇公司成立。2000年1月28日，经商标局核准，该商标转让给沈阳薇薇公司。
第（略）号“京都薇薇（略）”商标(即争议商标)由北京京都薇薇技术开发有限公司于2000年6月22日向商标局提出注册申请，并于2001年10月14日被核准注册，注册有效期限自2001年10月14日至2011年10月13日，核定服务项目为第42类非贸易业务的专业咨询，技术研究，科研项目研究，研究和开发(替他人)，技术项目研究，美容院，按摩，理发店，公共保健浴室，蒸气浴。2001年10月19日，北京京都薇薇科技开发有限公司成立，2002年12月28日，争议商标转让给北京京都薇薇科技开发有限公司。2003年4月10日，北京京都薇薇科技开发有限公司于更名为北京京都薇薇美容科技开发有限公司。
2002年8月23日，沈阳薇薇公司以引证商标在沈阳乃至全国具有一定知名度，争议商标的注册侵犯了其在先商标权，京都薇薇公司不正当使用含有“薇薇”字样的商标侵犯了其商标专用权为由，请求撤销对争议商标的注册。2005年3月30日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：一、争议商标由“京都薇薇”及其拼音组成，文字字体相同，大小均匀排列，其中“京都”指京城、国都。沈阳薇薇公司受让的第（略）号“薇薇（略）及图”商标(即引证商标)由文字“薇薇”及其拼音、图形两部分组成，在外观上两部分左右分开排列。虽然争议商标和引证商标中均含“薇薇”二字，但由于“京都”二字多见于古汉语，现代社会中并不是人们日常普遍使用的表示首都等地理概念的词汇，在消费者对两商标的识别上可以起到一定的区分作用。且争议商标与引证商标均指定使用在美容院等服务项目上，对服务业而言，其服务范围、服务对象、广告宣传及其所产生的影响一般具有较强的地域性，因此，两商标在文字上的差别一般可以使相关消费者将二者区分开。从两商标的整体上看，引证商标左边的图形由双手相托的心形图案及置于其内的平行交错的两个“w”字母、字母下的阴影组成，在消费者施以普通注意力的情况下，该图形部分能够给予较大视觉影响，具有较高的识别性。因此，争议商标与引证商标在构成要素、整体外观上存在明显差异，两商标共存于类似服务项目上，一般不易使相关消费者产生混淆或误认，未构成指定使用在类似服务上的近似商标。二、商标法第三十一条规定系针对抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为，而不是针对与他人在先申请注册商标相同或近似的情形，同时沈阳薇薇公司提交的证据不足以证明其“薇薇”商标在争议商标申请注册之前已经具有一定影响，因此，不能适用商标法第三十一条的规定撤销争议商标。三、本案争议商标于2001年10月14日被核准注册，修改后的商标法于2001年12月1日施行，根据《商标评审规则》第一百条的规定，对争议商标的争议申请应适用修改后商标法第四十一条第三款关于五年期限的规定。沈阳薇薇公司提出争议裁定申请时间是2002年8月23日，在法定五年期限内，因此第三人提出本争议案超出法定期限，争议裁定申请应予以驳回的主张不成立。四、第X号裁定系针对已注册的争议商标是否违反商标法有关规定而作出的，对沈阳薇薇公司所称第三人在商标实际使用中侵犯其商标专用权的事由以及使用三无产品的事由不属于本案的受理范围。据此，商标评审委员会作出第X号裁定，对争议商标的注册予以维持。
本案在庭审过程中，沈阳薇薇公司主张其本案争议内容是商标法第二十八条、第三十一条及第五十二条。
上述事实有第（略）号商标注册证、商标档案及核准转让证明、第（略）号商标注册证、商标档案及核准转让证明、《撤销注册商标申请书》、第X号裁定、证据3、企业名称变更登记证明以及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：本案争议商标由“京都薇薇”及其拼音组成，而引证商标为组合商标，由文字“薇薇”及其拼音、图形两部分组成。虽然争议商标与引证商标在组成要素上有所区别，但对于相关公众而言，商标中的文字部分均起到了主要的识别和认知作用。将本案的争议商标与引证商标的文字部分相比较，二者均包含“薇薇”二字，争议商标仅在此之前增加了限定词“京都”，将两商标共同使用在美容院等服务项目上，容易使消费者误认为争议商标与引证商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的商标专用权人之间存在某种联系。因此，争议商标与引证商标构成指定使用在类似服务上的近似商标，应予撤销。商标评审委员会认定争议商标的注册符合商标法第二十八条之规定属于认定事实错误。
商标法第三十一条规范的是抢先注册他人已经使用并有一定影响的未注册商标的行为，而本案中的引证商标为已注册商标，故本条规定并不适用于本案。此外，仅凭两份证书不能认定在争议商标申请日前引证商标已经具有一定影响。因此，沈阳薇薇公司主张以商标法第三十一条的规定撤销争议商标没有事实和法律依据。
商标法第五十二条属于“注册商标专用权的保护”一章，规定了五种侵犯注册商标专用权的行为。而本案是沈阳薇薇公司针对京都薇薇公司做出的商标注册的审查和核准行为提出的商标争议行政纠纷，第三人对争议商标的实际使用是否侵犯了引证商标专用权不属于商标争议行政案件的审理范围。因此，沈阳薇薇公司以商标法第五十二条为由请求撤销争议商标，属于对法律理解有误。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目之规定判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会于本判决生效之日起90日内，就第（略）号“京都薇薇（略）”商标作出予以撤销注册的裁定。
京都薇薇公司不服一审判决，向本院提起上诉，其主要理由为：1、一审判决以“商标近似”为判决理由，不符合商标法第四十一条第三款和商标法实施条例第二十九条的规定；2、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》不适用于本案，该解释第二十三条不能作为判断商标评审委员会维持或撤销争议商标注册的法律依据；3、一审判决书的判决主文第二项既不符合行政诉讼法第五十四条第(二)项，也不符合第五十四条第(三)项，违反行政诉讼法的法律逻辑。请求撤销一审判决，维持商标评审委员会的第X号裁定。
沈阳薇薇公司、商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，各方当事人对此均无异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为服务商标近似的判断依据及争议商标是否应予以撤销。
商标法第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第四条第三款规定：本法有关商品商标的规定，适用服务商标。本案引证商标和争议商标均为服务商标，依据商标法的上述规定，商标法中有关商品商标近似的判断和商品商标的保护均适用于服务商标。京都薇薇公司关于商标近似仅限于商品商标，且即使近似也不属于商标评审委员会撤销商标注册的法定情形的主张与法律规定相悖，对此主张本院不予支持。此外，京都薇薇公司在其上诉状中认可一审判决并未引用最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的任何条文，其主张一审判决对“商标近似”的定义是根据上述解释的有关规定做出的无事实依据，对此，本院不予支持。
商标近似是指两商标在其文字的字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为二者之间有特定的联系。商标近似与否，应当结合个案的具体情形予以判定。本案争议商标是由“京都薇薇（略）”文字和拼音组成，文字字体相同，大小均匀排列，核定使用服务项目为第42类非贸易业务的专业咨询、美容院、按摩、理发店、公共保健浴室等；而引证商标为“薇薇（略）及图”文字、拼音及图的组合商标，在外观上两部分左右分开，核定使用服务项目为第42类按摩、高级理发店、美容院、修指甲。虽然争议商标与引证商标在组成要素上有所区别，但对于相关公众而言，商标中的文字部分均起到了主要的识别和认知作用，是两商标的主要部分。将本案的争议商标与引证商标的文字部分相比较，二者均包含“薇薇”二字，争议商标仅在此之前增加了限定词“京都”，将两商标共同使用在美容院等服务项目上，容易使消费者误认为争议商标与引证商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的商标专用权人之间存在某种联系。因此，一审法院关于争议商标与引证商标构成指定使用在类似服务上的近似商标，应予撤销的认定正确，本院应予维持。京都薇薇公司关于一审判决对商标近似的认定没有法律依据的主张不能成立，对此主张本院不予支持。
综上所述，京都薇薇公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费1000元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(于本判决生效之日起7日内交纳)。二审案件受理费1000元，由北京京都薇薇美容科技开发有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员李某蓉
代理审判员钟鸣
二00六年四月二十九日
书记员张见秋
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