海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2002)海南民再终字第X号
上诉人(原审被告)海南嘉陵房地产开发有限公司(以下简称嘉陵公司)。住所地海口市金贸区嘉陵国际大厦X层。
法定代表人周某，总经理。
委托代理人丛某某，该公司副总经理。
委托代理人张某，该公司部门经理。
被上诉人(原审原告)福建省第三建筑工程公司海南公司(以下简称闽三建公司)。住所地琼海市X镇X路X号。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人陈某甲，该公司项目负责人。
委托代理人陈某乙，该公司职员。
原审被告琼海市海发工贸有限公司(以下简称海发公司)。住所地琼海市X镇X路X号。
法定代表人宋某某，该公司总经理。
闽三建公司与海发公司建设工程承包合同纠纷一案，本院于1998年11月13日作出(1998)海南经终字第X号民事判决，已发生法律效力。2000年间，闽三建公司向本院申请再审。本院以该判决遗漏当事人(嘉陵公司)，违反法定程序为由于2001年3月6日作出(2001)海南经再字第X号民事裁定，撤销琼海市人民法院(1997)琼海经初字第X号民事判决和撤销本院(1998)海南经终字第X号民事判决，发回琼海市人民法院重审。琼海市人民法院重审后于2001年12月10日作出(2001)琼海经初字第X号民事判决。嘉陵公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判重审后认为，闽三建公司与海发公司签订的建设工程承包合同除约定的逾期付款处罚的违约金幅度过高外，其余条款均有效。嘉陵公司与海发公司于1993年5月12日及1994年7月21日签订的联营合同，符合法律规定，系有效合同应受法律保护。嘉陵公司作为海发公司的合作方，是合伙型联营，且约定按出资比例分担亏损风险，因而双方应共同偿还保修保证金（略）．24元及利息，工程尾款（略）．14元及利息，并互负连带责任。闽三建公司与海发公司均表示不再追究各自的违约责任依法予以照准。嘉陵公司坚持追究闽三建公司迟交付房屋的违约责任，闽三建公司相应地请求对其追究迟延付工程款的违约责任。二者抵销后，多出部分闽三建公司表示放弃合理，也应予以照准。人工工资调整是一种政策性调整。海发公司与闽三建公司签订的会谈纪要内容违反国家有关建筑市场管理的政策规定，且从本质上损害工人利益，因而其内容无效。闽三建公司要求海发公司、嘉陵公司支付人工调差费(具体数额以中国建设银行海南省琼海市支行结算结论为（略）．21元为准)合理，应予支持。遂判决：1、海发公司、嘉陵公司拖欠闽三建公司工程款（略）．14元及其利息(计息时间从1996年1月6日起至本判决限定付款之日止，利率按国家银行规定同期一般流动资金贷款利率计)限令于本判决发生法律效力后十日内一次性付清，余下保修金（略）．24元应在1998年12月22日拨付给闽三建公司，逾期给付按同期同类贷款利率的二倍计付迟延履行金。2、海发公司、嘉陵公司应支付闽三建公司人工调差费（略）．21元及利息(计息时间从1996年1月6日起至判决限定付款之日止，利息按国家银行规定的同期一般流动资金贷款利率计)限于本判决发生法律效力后十日内付清，逾期加倍支付迟延履行期间债务利息。3、闽三建公司未按时完成工期，支付房屋的违约罚款，闽三建公司与海发公司均同意互相放弃，互不追究违约责任，予以照准。嘉陵公司坚持要求闽三建公司给付违约罚款120万元超出应罚的范围。闽三建公司请求嘉陵公司给其支付逾期付款的违约金150万元即在范围内，闽三建公司要求互相抵销后余款放弃，对嘉陵公司有利，予以照准。4、嘉陵公司对以上一、二项负75．34％的责任，海发公司负24．66％的责任，并互负连带责任。案件受理费（略）元由闽三建公司负担（略）元，海发公司负担（略）元；反诉案件受理费（略）元，由海发公司负担（略）元，嘉陵公司负担（略）元。宣判后，嘉陵公司不服，上诉称：1、我公司与闽三建公司没有设立民事法律关系，不应列为本案被告。2、如坚持列我公司为被告，我公司主张闽三建公司应承担逾期交房的违约金120万元。3、海南中院(1997)海南民二初字第X号民事判决以本案原终审判决认定的事实为依据，认定海发公司投资款额为（略）．83元是含本案争议标的工程款（略）．14元及利息和人工调差费（略）．21元及利息在内的，占总投资额24．66％。据此，一审判决我公司对上述款项负连带责任不当。4、海发公司与闽三建公司签订的建设工程承包合同是＂固定价格合同＂，其与会谈纪要均反映了当事人的真实意思表示。因此闽三建公司要求支付人工调差费的主张没有理由根据。5、海发公司与闽三建公司于1996年2月13日签订的补充协议已明确余款经双方核定后，在解决工程后期遗留问题时一并支付，说明不存在逾期付工程款的问题，应当驳回闽三建公司主张支付逾期付工程款的违约金之请求。6、闽三建公司长期居住使用＂海发大厦＂部分房屋造成损坏并对外租赁房屋而获利，我公司保留请求法院对该房屋现状作出鉴定，并要求依约交房或依法予以赔偿的权利。
海发公司既未上诉亦未答辩。
闽三建公司辩称：1、海南省建设标准定额站发布的琼建字[1994]X号文件是指令性、强制性、必须执行的文件。2、该文件没有对＂包造价＂人工工资调整的限制。3、会谈纪要是乘人之危的情形下签订的，否则海发公司不允许继续施工，损失更大。因而会谈纪要无效。4、我公司写＂余款待付＂并不能说明我公司放弃追究对方逾期付款的违约责任。总之，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明：1993年5月12日嘉陵公司与海发公司签订《联营协议》，约定由海发公司提供2461．66平方米的土地，嘉陵公司投资2000万的资金，联合开发建设＂海发大厦＂，又名＂海发寓苑＂。海发公司负责工程的规划设计方案，施工报建等手续。嘉陵公司负责工程的施工，房产的对外销售以及建设所需资金的投入。嘉陵公司分得70％的利润，海发公司分得30％的利润。亏损风险按比例分担。1994年7月21日，嘉陵公司与海发公司又签订《合作协议》，明确：1、＂海发大厦＂建设前期的土地受让工作，以海发公司名义对外展开，但海发公司应随时向嘉陵公司通报该工作中的各种具体情况，并听取对该项工作的有关意见。2、工程建设中的财务工作由海发公司具体负责，嘉陵公司派人指导、监督和检查。3、＂海发大厦＂的建筑施工，以海发公司名义对外招标，确认施工队伍，并与之签订相关合同，由此产生的权利义务关系均由海发公司出面处理。4、施工过程中的工程质量、工程预算、工程量增减由嘉陵公司派员负责审定、监督。5、双方对合作过程中形成的土地、房产及其它资产具体享有的份额待双方的具体投资金额核定后，按实际比例加予确认。6、海发公司对外形成的文件应征得嘉陵公司同意。以上事实有当事人的陈某、当事人提供的经质证的《联营协议》及《合作协议》证据予以证实。1994年7月29日，海发公司与闽三建公司签订《建筑建设工程承包合同》，约定由闽三建公司承建＂海发大厦＂，不仅包干工程造价为（略）．35元，而且包工、包料、包工期200天等。待工程进度款支付至合同总价的90％时，停止工程款支付。工程全部竣工，经有关部门验收合格后，在十五天内，闽三建公司完成各种经济手续后，海发公司再支付9％的工程款给闽三建公司，留下1％作为保修保证金，为期一年。经海发公司检查确定合格后再将1％工程款无息支付给闽三建公司。海发公司超过付款期限，每天按应付工程款金额的1‰罚款支付给闽三建公司。超过七天，每天按2‰罚款支付给闽三建公司，工期顺延。如果闽三建公司开工后90天内没有完成主体封顶，海发公司每天按3000元处以罚款，提前完成封顶则按同等条件给予以奖励。如闽三建公司在开工后200天内提前一天完成工程，海发公司每天按3000元奖励给闽三建公司。若闽三建公司未按时完成工期，则按同等条件处罚闽三建公司。合同签订的同一天，双方又签订名为《备忘录》，实为补充协议①的书面协议。约定由闽三建公司承建＂海发大厦＂的部分主体工程，同时闽三建公司在工程封顶之前要协助海发公司推销两幢商品房(不包括接工程时已推销的两幢)，如未依时推销出去，封顶后的工程进度则由海发公司负责安排，并相应调整工期，海发公司不承担由此造成的经济损失，但已完成工程10％的尾款，双方协商解决。之后，海发公司将已公司公章、财务章、财务帐薄及公司营业执照等移交嘉陵公司保管。1994年8月8日闽三建公司进场施工。同年11月10日琼海市建设委员会向各有关单位转发海南建设标准定额站于1994年7月26日发布的琼建字(1994)X号文即对工程人工工资自1994年6月1日起从原来每日8．59元调整到24．25元。据此，闽三建公司要求海发公司增加人工工资，海发公司不同意。于是双方代表于1994年11月15日签订没有盖双方公章的名为《会谈纪要》，实为补充协议②的书面协议：闽三建公司保证当月22日结构封顶并在封顶前代销两幢商品房，否则海发公司应按协议通知闽三建公司在结构封顶后停工。但考虑停工对闽三建公司造成较大经济损失，因此双方经协商同意在维持原承包合同，不另增加任何工程费用的前提下，继续由闽三建公司将整个工程保质按期完成。此外，双方还对装修等事项作了规定。以上事实，有双方当事人的陈某、当事人提供的经质证的《建设工程承包合同》、《备忘录》、《会谈纪要》及海南建设标准定额站发布的琼建字(1994)X号文件等证据予以证实。自1995年5月以后，海发公司未依合同按期支付工程进度款给闽三建公司。同年4月＂海发大厦＂竣工。7月6日，海发公司初验工程，发现工程存在质量问题，要求闽三建公司整改。12月22日琼海市建筑工程质量监督站对＂海发大厦＂工程进行验收，认为其为合格工程同意交付使用，同时强调水电保修一年，屋面防水层保修三年。1996年2月1日，闽三建公司编制＂海发大厦＂工程结算，因工程量的增减问题，其确认工程总造价为（略）．23元，人工工资调差费（略）元。海发公司对工程总造价为（略）．23元无异议，对人工工资调差费问题要求通过法律途径解决。同年2月13日，闽三建公司与海发公司就主合同的第四条第三款的有关事项签订补充协议③：海发公司在本协议签订后三日内先支付90％工程款中的15万元，余款经双方核定后，在解决工程后期遗留问题(指人工调差费及延误工期罚款问题)时一并支付。嗣后，海发公司依约支付15万元给闽三建公司。迄今，海发公司已付工程款（略）．85元，尚欠工程款（略）．14元，其中不包含截至1998年12月22日止届满三年保修期后应支付的保修保证金（略）．24元。1996年间闽三建公司要求海发公司支付不含保修保证金在内的工程款（略）．14元及人工调差费，遭海发公司拒绝。于是闽三建公司也拒绝交付部分房屋给海发公司，双方由此产生纠纷。1996年12月25日，闽三建公司起诉请求海发公司支付拖欠的工程款（略）．83元、人工调差费（略）元和逾期付款的罚息（略）．20元(原为（略）．20元，扣除闽三建公司逾期完工的违约金（略）元后所得的款项)。海发公司提出反诉，请求闽三建公司承担迟延交付房屋的违约金90万元。海发公司依时如数缴交反诉费（略）元。在一审法院第二次(1997年6月11日)庭审中海发公司提出了双方互相放弃追究对方违约责任等内容的调解方案，因闽三建公司不接受而未能达成一致协议(一、二审及重审均认定海发公司与闽三建公司均表示同意互相放弃追究对方的违约责任，与事实不符，在此予以纠正)。1997年2月19日经一审法院委托中国建设银行海南省琼海市支行结算，确定人工调差费为（略）．21元，土建工程造价为（略）．13元(含人工调差费，但不含水电工程造价，故工程总造价以海发公司与闽三建公司最终认可的为准)。以上事实，有双方当事人的陈某、闽三建公司的收款收据、验收证明书、检验证书、验收整改保修协议、结算说明、补充协议及建行结算通知书等经质证的证据予以证实。1998年6月1日，一审法院以(1997)琼海经初字第X号作出民事判决：1、海发公司应于本判决发生法律效力后10日内一次性付清工程款（略）．14元及其利息(自1996年1月6日至本判决限定付款之日止，利率按国家银行规定的同期一般流动资金贷款利率计)给闽三建公司，余下保修保证金（略）．24元于1998年12月22日保修期满工程质量没有问题时拨付给闽三建公司，逾期则按银行同期同类贷款利率的二倍计付迟延履行金；2、对海发公司逾期付款和闽三建公司未按时完成工期，交付房屋的违约罚款，双方均表示同意互相放弃追究对方的违约责任，予以照准；3、驳回闽三建公司主张人工调差费的诉讼请求。本诉案件受理费（略）元，由闽三建公司负担（略）元(已预交8000元)，海发公司负担6830元；反诉案件受理费（略）元由海发公司负担(已交)。宣判后，闽三建公司不服，向本院提起上诉。本院于1998年11月13日作出(1998)海南经终字第X号民事判决：1、维持原判第一、二项；2、撤销原判第三项；3、海发公司应支付上诉人人工调差费（略）．21元及利息(从1996年1月6日起至本判决限定付款之日止，利率按国家银行规定的同期一般流动资金贷款利率计)，限于接到本判决书之日起10日内付清，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审本诉案件受理费共（略）元，反诉费（略）元，由海发公司负担。
另查，1997年7月11日，嘉陵公司因与海发公司发生联营合同纠纷诉至本院。本院作出(1997)海南民初字第X号民事判决：1、双方于1993年5月12日及1994年7月20日签订的《联营协议》、《合作协议》有效；2、双方合作开发建设的＂海发大厦＂项目总投资款（略）．44元，其中嘉陵公司投资（略）．61元，约占总投资款额的75．34％，海发公司投资（略）．83元(含本案讼争的人工调差费及利息和工程款及其利息)，约占总投资额的24．66％。3、＂海发大厦＂大楼X．34％房产权归嘉陵公司所有，24．66％房产权归海发公司所有。2000年1月20日，嘉陵公司又因与海发公司发生房屋确权纠纷诉至本院。经本院主张调解双方达成一致调解协议。本院作出(1997)海南民初字第X号民事调解书：1、座落于琼海市＂海发大厦＂原产权证X号(面积3238．98m2)，产权证X号(面积（略）)，产权证X号(面积595．5m2)，产权证X号(面积（略）)和产权证X号(面积（略）)所载明的面积共计5025．48m2归嘉陵公司所有；2、海发公司同意将上述房产权过户至嘉陵公司名下。该调解生效后，嘉陵公司申请办理上述房产过户手续。闽三建公司得知后便于2000年间向本院提出申请再审。本院以原判违反法定程序为由，决定对本案进行再审，并以(2001)海南经再字第X号裁定撤销琼海市人民法院(1997)琼海经初字第X号民事判决和撤销本院(1998)海南经终字第X号民事判决；发回琼海市人民法院重审。案在重审时，原审法院依法追加嘉陵公司作为共同被告参加诉讼。海发公司经一、二审合法传唤拒不到庭。法院依法作出缺席判决。以上事实，有双方当事人的陈某及当事人提供的琼海法院(1997)琼海经初字第X号民事判决书、本院(1998)海南经终字第X号民事判决、本院(1997)海南民初字第X号民事判决书以及本院(2001)海经再字第X号民事裁定书等法律文书予以证实。
又查，自1995年4月7日＂海发大厦＂竣工至同年12月22日验收合格交付使用期间，海发公司应当支付90％的工程款即（略）元给闽三建公司而未付，违约212天。1995年4月5日＂海发大厦＂竣工，闽三建公司应当交付房屋给海发公司使用，直至1995年12月22日才验收合格交付，违约金216天(海发公司代表签字认可雨天、停电、停水及节假日为33天除外)。自＂海发大厦＂验收合格后，有部分房屋为闽三建公司居住使用、出租。
再查，闽三建公司是具有承担X层以下房屋建筑资格的国有企业。海发公司是具有房地产开发经营资格的独资企业。嘉陵公司是具有房地产开发经营资格的独资企业。以上事实，有三方当事人提供的营业执照为据。
本院认为：本案争议焦点有五个方面：1《联营协议》、《合作协议》、《建设工程承包合同》及其补充协议①、②、③有效与否；2、闽三建公司主张给付人工调差费是否有事实和法律依据；3、闽三建公司逾期交房的事实是否存在；4、海发公司、嘉陵公司逾期支付工程款的事实是否存在；5、嘉陵公司是否应承担连带责任。首先，关于争执焦点1的问题。1、海发公司与嘉陵公司签订的《联营协议》和《合作协议》业经本院已生效的(1997)海南民二初字第X号民事判决认定为有效协议，应受法律保护。2、海发公司与闽三建公司签订的《建设工程承包合同》，除双方约定互罚的违约金偏高，违反法律规定，属无效条款，还有双方约定包造价为（略）．35元，因工程量有增减而无效外，该合同的其余条款及补充协议①(即备忘录)、补充协议③均反映了双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均依照合同及其补充协议或履行完毕或履行部分。故应认定为有效，受法律保护。至于补充协议②即会谈纪要，是闽三建公司的项目经理在面临着即将停工的情形之下，与海发公司签订的，不是其真实意思表示，且会谈纪要的内容与海南建设标准定额站关于调整人工工资而发布的琼建字(1994)X号文相抵触，从而损害了工人的利益，应视为无效，不受法律保护。其次，关于争执焦点2的问题。海南建设标准定额站发布的《关于调整人工工资的文件》是基于保护建筑等行业工人的合法权益而出台的政策性文件。闽三建公司依据该文件要求海发公司支付人工调差费（略）．21元(经原审委托中国建设银行琼海市支行对＂海发大厦＂土建工程结算中明确的数字)，有理有据，应予支持。再次，关于争执焦点3的问题。＂海发大厦＂于1995年4月5日竣工，因质量问题整改直至同年12月22日才验收合格交付使用。迟延交房时间216天，可确认闽三建公司存在违约交房的事实。因双方约定的每天处以3000元的违约金偏高，属无效条款。海发公司、嘉陵公司分别以此为标准主张追究闽三建公司的违约金90万和120万元，缺乏法律依据，不予足额支持。鉴于闽三建公司在验收合格后仍居住使用、出租部分房屋，对于此期间的这部分权利主张，因嘉陵公司在一审中并未主张此部分权利，依《民事诉讼法》的规定，二审不应直接受理。可另案解决。第四，关于争执焦点4的问题。依照双方签订的《建设工程承包合同》的约定，至工程验收合格前，海发公司应支付工程进度款(原总造价（略）．35元的90％)（略）．62元而仅付（略）．84元。可见海发公司、嘉陵公司存在迟延支付工程款的违约事实。迟延期间为212天(自1995年4月7日至12月22日)。因双方约定以应支付工程款的1‰和2‰处罚违约标准过高，属无效条款。故闽三建公司以此为标准主张追究海发公司、嘉陵公司的违约责任，缺乏法律依据，不予足额支持。鉴于海发公司、嘉陵公司与闽三建公司均存在违约行为，且双方违约的天数基本接近，本着公平、合理的原则，彼此给对方造成的损失相互抵销。嘉陵公司以双方签订的补充协议③及闽三建公司同意＂余款待付＂为由，主张其与海发公司不存在逾期支付工程款的违约事实，与事实不符，不予采纳。重审判决认定＂海发公司与闽三建公司均同意互相放弃，不追究违约责任＂与事实(卷宗材料)不符，应予纠正。同时对＂嘉陵公司主张闽三建公司给付违约金120万元＂认定为＂闽三建公司要求互相抵销后余款放弃＂也与事实(卷宗材料)不符，应予纠正。第五，关于争执焦点5的问题。根据海发公司与嘉陵公司签订的《联营协议》及《合作协议》内容看，海发公司是以提供土地使用权作为联营条件的，且双方约定联营企业的债务，按照出资比例承担，因而属合伙型联营。根据《民法通则》第52条及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，合伙型联营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。这说明只要联营一方按照出资比例或者协议的约定不足以清偿债务时，另一方应对该债务承担连带责任。
基于上述各项分析理由及本院(1997)海南民初字第X号民事判决认定＂海发公司投资（略）．83元，占总投资额的24．66％，其包含本案讼争的人工调差费及利息和无异议的工程尾款及利息在内＂之事实。综合本案实际情况，闽三建公司主张工程尾款、保修保证金、人工调差费及各款项的利息由海发公司承担支付责任，嘉陵公司对此承担连带责任。原判判令嘉陵公司与海发公司按份支付上述款项不当，应予纠正。原判认定事实基本清楚，但判决结果有误，且判决主文表述欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、第153条第1款第2项、《中华人民共和国经济合同法》第6条、《中华人民共和国民法通则》第52条、第84条第2款及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条第1款第2项之规定，判决如下：
一、撤销琼海市人民法院(2001)琼海经初字第X号民事判决；
二、海发公司应在接到本判决书之日起10日内一次性支付人工调差费（略）．21元及利息、工程款（略）．14元及利息、保修保证金（略）．24元及利息给闽三建公司(人工调差费及工程款的利息从1996年1月6日起计至本判决限定付款之日止，保修保证金的利息从1998年12月22日起计至本判决限定付款之日止，利率均以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付)；嘉陵公司对以上债务承担连带责任；
三、闽三建公司应在接到本判决书之日起10日内将尚未交付房屋腾退给海发公司。
四、闽三建公司主张海发公司承担逾期支付工程款的违约责任与海发公司、嘉陵公司反诉主张闽三建公司承担逾期交房的违约责任相互冲抵。
一审本诉案件受理费（略）元，由闽三建公司负担（略）元，海发公司负担（略）元；反诉案件受理费（略）元，由海发公司负担（略）元，嘉陵公司负担（略）元；二审案件受理费（略）元，由嘉陵公司负担3万元，闽三建公司负担3524元。
本判决为终审判决。
审判长曾繁桉
审判员王南安
审判员钟爱萍
二00二年九月九日
书记员符子娇
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