公诉机关沁阳市人民检察院。
被告人杨某甲，男，住（略）。因涉嫌非法经营犯罪，于2011年3月19日被沁阳市公安局刑事拘留，因涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪，于同年4月1日被逮捕。现羁押于沁阳市看守所。
辩护人原某某，河南永威律师事务所律师。
被告人曹某（别名曹X），男，住（略）。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪，于2011年3月19日被沁阳市公安局刑事拘留，同年4月15日被沁阳市公安局取保候审。因犯非法经营罪，经本院决定，于2011年10月22日由沁阳市公安局执行逮捕。现羁押于沁阳市看守所。
辩护人杨某乙，河南敬事信律师事务所律师。
沁阳市人民检察院以沁检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人杨某甲、曹某犯非法经营罪,于2011年10月17日向本院提起公诉，同日予以立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沁阳市人民检察院指派代理检察员张文煊、白志刚出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人原某某、被告人曹某及其辩护人杨某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
沁阳市人民检察院指控：2005年春季，被告人杨某甲从汪XX（另案处理）手中购买3千克盐酸克仑特罗稀释粉后转手卖给被告人曹某，被告人曹某将1千克盐酸克仑特罗稀释粉卖给养殖户曹XX。2011年3月16日沁阳市公安局民警在曹某的猪场内提取到曹某购买的盐酸克仑特罗稀释粉。经河南省饲料产品质量监督检验站检验：粉状样品盐酸克仑特罗项目不符合标准，判定不合格。
上述事实，公诉机关提交了二被告人的供述和辩解、证人梁某、曹XX等人的证言、检验报告等证据，并认为被告人杨某甲、曹某未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法销售盐酸克仑特罗稀释粉，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人杨某甲的辩护人提出的辩护意见是：被告人杨某甲的行为发生在2005年，截至目前已过追诉时效，不应追究杨某甲的刑事责任；被告人杨某甲的行为不构成非法经营罪。
被告人曹某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人曹某的辩护人提出的辩护意见是：沁阳市检察院指控曹某犯非法经营罪定性不准，认定被告人曹某犯非法经营罪的事实不清。被告人曹某到公安机关投案，系自首，应从轻处罚。
经审理查明，2005年春季，被告人杨某甲以每千克200元的价格从汪XX（另案处理）处购买的3千克盐酸克伦特罗（俗称瘦肉精）稀释粉，以每千克250元的价格卖给被告人曹某，违法所得150元。被告人曹某将其中1千克盐酸克伦特罗稀释粉卖给养殖户曹XX，在一定区域内造成恶劣影响。2011年3月16日，沁阳市公安局民警在曹某的猪场内提取了38克盐酸克仑特罗稀释粉（含包装袋），经河南省饲料产品质量监督检验站检测：粉状样品盐酸克仑特罗项目不符合标准，判定不合格。
2011年3月18日，被告人曹某到沁阳市公安局崇义派出所投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人杨某甲供述，证实其当时在崇义镇的畜牧站干临时工，经常接触来收猪的湖北老板，曹XX让其帮忙买瘦肉精，其就向湖北老板汪XX购买了三包，当时多少钱一包记不清了。在2005年春季，具体几月份记不清了，其骑车去曹XX家，在曹XX家门口把装着三包瘦肉精的塑料袋交给曹XX后就走了。其是按照每包250元左右的价钱卖的，没有从中赚钱，曹某先请其喝了顿酒。
2、被告人曹某的供述，证实2005年春天的时候，大概是二、三月份，一个叫“老汪”（音）的外地人来宽平村里收猪，他说我的猪体型不好，加点瘦肉精体型就好了。当时，“老汪”聘请杨某甲当经纪人，其就问杨某甲有没有瘦肉精，叫他弄两包。过有十来天，杨某甲骑他的摩托车来到其家门口，他拿了一个黑塑料袋，里边装了三包瘦肉精，门口一个养猪的人（曹XX）拿走了一包，剩下的两包其自己用了。“老汪”（音）记不清了，可能是江苏人，他一直在沁阳周边收猪。其用这些瘦肉精从2005年初喂到2006年底，大约有100头猪，这些猪都通过杨某甲卖给“老汪”（音）了。从杨某甲手中购买的瘦肉精大部分都添加到猪饲料中喂猪了，剩下一小部分后来被公安机关发现扣押了。其买瘦肉精的钱是后来杨某甲从其卖猪款里扣下了五百元钱。曹XX是从杨某甲手中买走瘦肉精的，钱当时好像也没有给杨某甲，具体后来什么时候给的其不知道。
3、证人梁某某证言（系被告人曹某妻子），证实其家的养猪场在四五年前开始使用添加瘦肉精的饲料养猪，养猪场生产的猪都卖掉了，但不清楚卖到哪里，所添加的瘦肉精是其丈夫曹某购买的。
4、证人曹XX的证言，证实2005年快到夏天的时候，具体时间记不清了，其和曹某在村里碰见了，曹某说猪饲料里加点瘦肉精的话猪肉好卖，而且价钱卖得高。其就让曹某给其弄一包。过有十几天，曹某说瘦肉精买回来了，其晚上到曹某家将瘦肉精取回。又过了几天，把钱给了他，不是220元就是230元。其去曹某家拿瘦肉精的时候没有人在场，买的瘦肉精是用锡纸包装的，上边没有标志和产地，一包重1公斤。第一次往猪饲料里面添加盐酸克仑特罗是在2005年左右，用有两年多，因为时间长记不清喂了瘦肉精的猪卖到哪里了。
5、证人杨XX的证言，证实当时其在兽医站工作，2003年左右认识安徽收猪的老板汪XX。汪XX去农户家收猪时都是当时兽医站临时工杨某甲陪着去的。汪XX没有向其卖过瘦肉精，其兽医站内没有卖过瘦肉精之类的药物。
6、证人汪XX的证言，证实其在沁阳收猪时认识了杨某甲，杨某甲帮其收猪过秤托其购买瘦肉精。2005年左右的一天，其到沁阳木楼收猪时向张XX以600元的价格购买了三包瘦肉精。当天其到崇义镇买猪时将这三包瘦肉精交给了杨某甲，每包200元，因为其想让杨某甲帮忙多收点猪所以不赚钱，过了几天后杨某甲才把钱交给其。
7、接受刑事案件登记表、发破案经过、到案证明，证明本案发案及二被告人到案的情况。
8、搜查笔录及照片，证明沁阳市公安局民警对（略）梁某稳的养猪场进行搜查，在猪场大门胡同内发现一白色塑料桶，内装有一锡纸包装类似搜肉精的白色粉末的情况。
9、扣押物品清单、随案移交物品清单、物证：锡纸包装的白色粉末一包，证明沁阳市公安局于2011年3月16日对在梁某稳猪场内搜查出来的锡纸包装的白色粉末一包进行扣押、移交的情况。
10、现场照片，证明被告人曹某的猪场的情况。
11、辨认笔录及照片，证明经杨某甲辨认，X号为销售给杨某甲瘦肉精的汪XX。
12、鉴定结论，证明2011年3月24日，对扣押被告人曹某的锡纸包装的白色粉末抽样检验，经检验，盐酸克仑特罗项目不符合标准，判定不合格。
本案还有年龄证明、抽查记录等证据在案佐证。
关于被告人杨某甲的辩护人提出的被告人杨某甲的行为发生在2005年，截至目前已过5年追诉期，不应追究杨某甲的刑事责任及被告人杨某甲的行为不构成非法经营罪的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，被告人杨某甲的行为应在五年以下有期徒刑量刑，其追诉时效期限应为十年，因此，该辩护意见，本院不予支持；被告人杨某甲明知盐酸克仑特罗稀释粉系国家明令禁止销售的物品，仍无视国家法规，贩卖盐酸克仑特罗稀释粉达3千克，从中获利，属情节严重，构成非法经营罪，故该辩护意见，本院亦不予支持。
关于被告人曹某的辩护人提出的被告人曹某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人曹某销售盐酸克仑特罗稀释粉达1千克，在一定区域内造成严重影响，属情节严重，故该辩护意见，本院不予支持。关于被告人曹某的辩护人提出的被告人曹某案发后到公安机关投案自首，应从轻处罚的辩护意见，经查，被告人曹某到公安机关投案后并未如实供述自己卖给曹XX1千克盐酸克仑特罗稀释粉的犯罪事实，不能认定为自首，故该辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人杨某甲未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法销售盐酸克仑特罗稀释粉3千克，情节严重；被告人曹某未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法销售盐酸克仑特罗稀释粉1千克，在一定区域内造成恶劣影响，属情节严重，两被告人的行为均构成非法经营罪。沁阳市人民检察院指控被告人杨某甲、曹某犯非法经营罪，犯罪事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。被告人杨某甲到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。被告人杨某甲在庭审中能认罪悔罪，可酌情从轻处罚.被告人曹某能认罪悔罪，且系初犯，可酌情从轻处罚，对其适用缓刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第十二条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第1、3款、第八十七条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年3月19日起至2011年11月18日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、随案移送的查扣被告人曹某的违法物品盐酸克仑特罗稀释粉38克（含包装袋），依法予以没收。被告人杨某甲违法所得150元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长张文启
审判员李好威
审判员王善亮
二Ｏ一一年十一月十六日
书记员杨某甲媛
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