山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民一终字第X号
上诉人(原审被告)：广饶县天华建筑安装有限责任公司。住所地：（略）。
法定代表人：闫某某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)：宋某某，男，X年X月X日出生，汉族，广饶县天华建筑有限责任公司副经理，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)：刘光亮，山东地义律师事务所。
被上诉人(原审原告)：垦利县生辉新型建材厂。住所地：东营市垦利县X镇政府旧址。
法定代表人：王某甲，厂长。
委托代理人(特别授权代理)：任黎明，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人广饶县天华建筑安装有限责任公司因隔墙板施工合同纠纷一案，不服河口区人民法院(2003)河民初字第X号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人宋某某、刘光亮，被上诉人的法定代表人王某甲、委托代理人任黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告广饶县天华建筑安装有限责任公司承包了东营市公安局河口分局交警大队122指挥中心办公楼施工工程，该办公楼的结构部分由东营市建筑设计院设计师肖斌设计。2002年冬，在工程施工过程中，肖斌向被告方第一项目部经理王某宽及建设方驻工地代表刘传平推荐使用原告厂生产的隔墙板。王某宽、刘传平、肖斌共同到原告厂进行发实地考察，并考虑到肖斌的推荐意见，双方经初步协商后于2003年3月12日签订协议书。协议约定，被告室内所使用墙体板间隔工程由原告承担。结算时按实际面积计算；价格为每平方米80元，其中材料费60元，安装费20元；原告所用的材料必须经有关部门检测、认可的合格产品，否则因此所发生的问题由原告负责；工期为35天。合同第七条还规定：墙体材料必须验收合格，安装必须牢固，符合规范要求。若出现质量问题应及时处理，费用由原告负担。若在交验收时出现顺板裂缝按每条缝罚原告方一万元，若出现上述问题，被告有权解除合同。
另查明，原告是制造轻体中空隔墙板的生产厂家，不具有建筑安装施工资质，合同签订后原告将合同中涉及的安装工程以“包清工”方式转包给同样不具有安装、装修施工资质的杨某丁个人，被告在一审诉讼期间方知转包情况。
杨某丁组织人员自2003年3月15日开始施工，当日原告提供的第一批隔墙板运达工地，被告于2003年3月21日填写工程材料报审表，受检材料为内墙隔板，数量500.94平方米，交由项目监理机构东营市河口区建设监理有限责任公司审查，监理公司同意使用。2003年3月26日被告提交原告提供的495平方米内墙隔板由监理公司审查时，监理公司因提供的内墙隔板与样品隔板质量、厚度不相符，不同意使用。此后，监理公司于2003年3月28日因“内墙中空隔墙板质量、厚度不均匀，与样品极不相符，安装不规范等原因要求你公司第一项目部把质量不符要求处全部拆除”的事由向被告下达监理工程师通知单，并将存在的具体问题详细列明。2003年4月6日监理公司因内墙中空隔墙板厚度不均匀，与样品极不相符，安装不规范等原因向被告发出《工程暂停令》，并通知被告必须自即日18时起对本工程的内墙板部位实施暂停施工，并做好要求的各项工作。2003年4月14日建设方驻工地代表刘传平、被告施工方项目部经理王某宽、总监理工程师王某河以及王某建、王某欣召开工程例会，因中空隔墙板质量和安装等问题三方协商，决定拆除已安装的内墙板，重新选择施工队伍。
已安装的隔墙板数量，原告申请杨某丁出庭作证，证人杨某乙证实是4月16日撤走施工队伍，总共运往工地运送4车1232块隔墙板，2430平方米，已经安装1120平方米；证人王某丙证实已安装1120平方米；证人李某某系原告方雇佣的运输司机，证实共运送4次1230块。原告申请肖斌出庭作证，证人证某隔墙板即有外在安装的问题，也有产品质量问题，板有薄有厚，证人提某了一个加固方案，但未被采用，也曾组织双方对此事调解，未协商成功。
再查明，被告提出反诉请求，但未交纳反诉费。
原审法院认为，从原、被告签约的实际情况及所签协议的内容看，该协议包括隔墙板买卖及隔墙板安装两个关系，买卖的目的虽然在于安装，但两者内容完整，各自独立存在。虽然被告将隔墙板安装工程违法分包给不具备相应资质条件的原告，违反了国家有关法律的强制性规定，应认定无效，但其并不能涵盖协议书的全部效力，不影响其中买卖部分效力。由于原、被告之间隔墙板买卖合同是在平等、自愿基础上形成的，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，故依法有效。被告有关原告在签约时有欺诈行为，合同应予撤销的主张，证据不足，不予支持。
原、被告双方未封存样品，也无证据证明是凭样品买卖，因此，被告证据中有关原告所供隔墙板与样品不符的内容，不予采信；原、被告双方虽然在协议第七条中约定墙体材料必须验收合格，但并未约定检验期间，被告应及时检验，并应在发现或者应当发现标的物的质量不符合约定的合理期间内通知原告方。被告提供的监理公司及纪要虽载明上述隔墙板存在厚度不均匀等质量问题，但均是监理公司或建设方告知被告的，被告方并无证据证明将上述问题及时通知了原告。被告于2003年4月10日才通知原告转包人员停止施工，此时，隔墙板已安装1120平方米。事后，在双方未达成协议的情况下，被告方单方将已安装部分拆除，并另选择其他施工队进行了施工。根据法律、双方签定、履行合同的实际情况及交易习惯，上述已安装的1120平方米隔墙板，被告虽对其质量有异议，但无充分证据证明其异议内容成立，且被告方未在合理期间内将此异议通知原告，该隔墙板应视为质量合格并已交付，上述货款被告应予支付；对其余未安装的隔墙板，因被告及时通知原告停工，应视为未交付，且双方已无继续履约的可能，所以，上述未安装的隔墙板应由原告自行运回。
法律禁止违法分包是原、被告双方明知或应当明知的。本案中，原、被告双方置法律禁止性规定于不顾而进行违法分包行为，由此可见双方均有违法故意。原、被告对因双方故意违法分包致使协议中有关安装部分无效而遭受的损失，任何一方均不得请求对方赔偿损失，只有这样，才能充分体现民事责任对故意违法行为的制裁。据此，驳回原告要求被告赔偿安装方面损失的诉讼请求。被告提出的反诉请求，因未交纳反诉费，不予审理。
原、被告双方的违法行为，将另行制作裁定书进行处罚或依法提出司法建议交有权部门处理。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条第一款第五项、第二款、第六十条、第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定，一审判决：一、被告广饶县天华建筑安装有限责任公司支付原告垦利县生辉新型建材厂货款六万七千二百元；二、原告垦利县生辉新型建材厂将其运到被告方所承接的东营市公安局河口分局交警大队122指挥中心办公楼施工工地的未安装隔墙板自行运回；三、驳回原告垦利县生辉新型建材厂的其他诉讼请求。案件受理费4718元，实际支出费2359元，由原告垦利县生辉新型建材厂负担4112元，由被告广饶县天华建筑安装有限责任公司负担2965元。原告垦利县生辉新型建材厂预交的案件受理费4718元，实际支出费2359元，多余部分不予退还，执行中一并由被告广饶县天华建筑安装有限责任公司负担。
上诉人不服原审判决上诉称，原审认定事实有误。(一)该案涉及的合同性质是建设工程隔墙板施工承包合同，不是买卖合同。上诉人不是买方，而是工程分包方；被上诉人不是卖方，而是工程的承包方。被上诉人也没有将隔墙板交付给上诉人，而是直接交付给了第二承包人杨某丁。一审法院对本案法律关系的定性不准，据此作出的判决错误。(二)上诉人、被上诉人在肖斌工程师的主持下自愿达成了解除建设工程隔墙板施工合同的协议，被上诉人应履行此协议，被上诉人的诉讼请求应予驳回。(三)被上诉人在无资质的情况下承包工程，又非法转包给杨某丁个人施工，是造成工程质量出现严重问题，导致合同解除的原因，承担全部责任。(四)被上诉人提供的产品质量存在严重问题，施工中建设方河口区交警大队、监理公司均发现该问题，原审法院无视该事实的存在，判决错误。(五)一审根据证人李某某、杨某丁的证言认定安装隔墙板数量，但该证人系某告厂长王某甲的同乡、朋友关系极为密切。证人证某每块板长3.3米、宽0.6米、1.98平方米，一审法院最终认定已安装1120平方米没有事实和法律依据，属于主观臆断。(六)监理公司的停工令合法。双方签订的合同自始无效。综上理由，请求撤销原审判决第一条，改判驳回被上诉人的诉讼请求，赔偿上诉人经济损失（略）元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人答辩称，原审判决对双方合同涉及的法律关系性质认定正确。双方未就解除合同达成协议。安装部分与买卖建材板是两个独立的部分，被上诉人承担安装部分的责任不影响上诉人承担买卖建材板部分的责任。被上诉人已经在一审中提供了优势证据证实板材质量合格，也有充分的证据证实安装板材的数量，监理公司是建设方的代表，有权对施工单位下达命令，但是停工令并不能证明答辩人的板材有质量问题。综上，一审判决正确，应予维持。
经审理本院认定，二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为，上诉人广饶县天华建筑安装有限责任公司是东营市公安局河口分局交警大队122指挥中心办公楼工程的施工方，在工程进行墙体安装施工时同意使用被上诉人厂生产的隔墙板。双方在2003年3月12日签订协议，协议将上诉人承包建设的办公楼室内施工所使用的墙体板间隔工程交由被上诉人施工，双方在签订协议时意思表示真实，上诉人没有证据证明系受欺诈。该合同的内容涉及墙体板的供应和安装两部分，被上诉人系墙体板的生产厂家，能够销售产品，因此约定由被上诉人供应墙体板符合法律规定，协议中有关供应材料内容的约定应当认定为有效；但是被上诉人却没有任何建设施工以及装饰、装修、安装企业的资格和能力，这在签订协议时被上诉人是明知，上诉人是应知的，但是双方当事人无视法律法规的强制性规定，仍约定由被上诉人进行安装，该部分合同内容因违法应认定为无效，双方当事人对合同部分无效应当承担均等责任。
被上诉人已安装的墙体板最终被拆除，双方签订的合同目的未能实现，除了被上诉人没有装修、安装的资格和能力以外，被上诉人提供的墙体板本身存在一定质量问题也是其中的原因之一。这一事实有被上诉人申请的工程师肖斌的证言证明，并有监理公司不同意使用的通知及停工令佐证。被上诉人应当对产品的质量负一定责任。双方对已安装的墙体板的数量上诉人提供了在纠纷发生之前正常施工期间交监理公司核验时核定的书面证据；被上诉人提供了承包人杨某丁、施工人王某祥、司机李某生的证言，从证据的优势效力比较，应当采信上诉人的主张，按照书面确认的数量995.94平方米计算。
综上所述，双方原约定的墙体板供应安装工程已由案外人施工完成，合同目的已经实现，上诉人与被上诉人签订的合同应当解除。双方当事人对合同目的不能实现均有过错，应当根据过错责任的大小分担损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持河口区人民法院(2003)河民初字第X号民事判决第二、三项及一审案件受理费的负担；
二、撤销河口区人民法院(2003)河民初字第X号民事判决第一项；
三、上诉人广饶县天华建筑安装有限责任公司支付被上诉人垦利县生辉新型建材厂材料款（略）.56元。
以上在判决生效后十日内履行。
二审案件受理费4718元由上诉人负担1887.20元，被上诉人负担2830.80元。
本判决为终审判决。
审判长温刚
审判员王某蓉
代理审判员翟玉芬
二OO四年二月十九日
书记员童玉海
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