上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2000)沪一中民初字第X号
原告(反诉被告)：上海长峰房地产开发公司(以下简称长峰公司)，住所地：本市X路X号33－X层
法定代表人：童某某，总经理。
委托代理人：刘某，公司员工。
被告(反诉原告)：浙江绍兴市第三建筑安装工程公司(以下简称绍兴三建)，住所地：绍兴市X路X号。联系地址：本市X路X号X楼。
法定代表人：周某某，总经理。
委托代理人：阮某某，公司员工。
委托代理人：王剑烈，公司法律顾问。
长峰公司诉绍兴三建施工承包合同纠纷一案，于1999年12月24日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2000年3月9日第一次公开开庭进行了审理。长峰公司的委托代理人刘某、绍兴三建原委托代理人钟奎生到庭参加了诉讼。绍兴三建于2000年6月18日向本院提起反诉，本院受理后，于2000年11月24日第二次开庭进行了审理，长峰公司的委托代理人刘某、绍兴三建现委托代理人阮某某、王剑烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长峰公司诉称，1997年5月18日，长峰公司与绍兴三建就其开发的“新安公寓“项目签订了一份“施工承包合同”。合同规定了工程总面积以设计图纸为准，工程为X幢X层小高层、一座X层地下车库及总体。工程由绍兴三建以施工总承包方式承揽。合同规定工期为365日历天，定于1998年4月27日为竣工日。绍兴三建在施工中，因严重工程质量问题被上海市长宁区工程质量监督站责令停工达60余天。复工后，绍兴三建又不组织起有效的施工，致使工期一再延误，导致长峰公司向案外人承诺的交房期一再拖延而屡遭判罚，乃至引起广大购房市民的投诉上访。现绍兴三建拖延工期的天数已经审计，长峰公司有权根据合同第十四条的规定要求绍兴三建承担违约责任。故请求判令：绍兴三建承担逾期交房的违约金人民币285万元(114天×2．5万元＝285万元)、保证金人民币50万元；承担本诉诉讼费。
绍兴三建辩称，绍兴三建不存在逾期交房的违约事实，且在其处的合同正本中第十四条规定的罚款是每日人民币2．5元而非人民币2.5万元。故长峰公司以每天人民币2.5万元追究绍兴三建的违约责任无事实和合同依据。根据审计结论，工期是有延误的事实，但因长峰公司原因停工天数达409天，故长峰公司的诉讼请求应予驳回。反诉原告绍兴三建诉称，依据1997年5月18日双方签订的工程承包合同，绍兴三建是该项目的总承包及施工单位。合同签订后，绍兴三建切实履行了义务，迅速组织施工人员、机械设备进场，做好开工准备工作并进行施工。但由于长峰公司擅自中途扣划部分分包工程的工程款，使绍兴三建对分包队伍的管理处于凌空状态，造成工期延期，影响了绍兴三建的施工进度和经济效益。同时，由于长峰公司在施工过程中大幅度进行设计变更，增加大量工程量；施工图纸出图迟延，经常发生停工待图的情况；大量甲供料供货延期，造成待料停工。使工期一拖再拖，给绍兴三建造成了极大的损害。至今，房屋竣工交付已一年有余，根据决算造价，长峰公司尚应支付绍兴三建工程款人民币522．851万元。工程竣工后，由于长峰公司不及时提供加层的图纸及其他擅自发包工程的验收测试资料，致使绍兴三建不能绘制竣工图及移交竣工资料。另根据双方口头约定，绍兴三建于1997年3月18日支付长峰公司质量保证金人民币200万元，后于1997年5月18日及1997年11月18日签订的补充协议规定，长峰公司在返还质保金之前应支付月息一分，待工程验收合格，交付钥匙后七天内，连本带息返还绍兴三建。后因长峰公司不能按约支付工程款，双方口头约定绍兴三建不再交付工期保证金。1997年8月4日，长峰公司已归还质保金人民币100万元，余款人民币100万元未还。工程于1999年9月10日交付使用。嗣后，绍兴三建多次催款无着。综上，请求判令长峰公司：1、支付工款人民币522．85l万元；2、支付施工期间拖欠的工程款利息人民币156．840，9万元(以每日万分之四计取)；3、支付因拖欠工程款的违约金(从1999年10月10日起算，每天以万分之四计算)；4、返还工程质量保证金人民币100万元；5、支付工程质量保证金之利息(从1997年3月19日起算，其中人民币100万元算至1997年8月4日)；6、支付因延期返还质量保证金人民币100万元的违约金(从1997年3月19日至2000年11月17日)；7、赔偿因其原因延误工期造成其损失人民币606．012，5万元；8、承担本案反诉诉讼费
长峰公司反诉辩称，绍兴三建的诉讼请求与事实不符。根据审计报告，长峰公司欠付绍兴三建的工程款只有人民币230余万元。又根据双方合同的约定，长峰公司在施工期间只需向绍兴三建支付工程款的90%。通过审计，可确认长峰公司支付的工程款已超过90％，不存在长峰公司付款的违约事实。故不存在长峰公司应支付绍兴三建工程款的利息及违约金。至于保证金，合同已约定保证金在合同履约完毕后支付并需付利息，但没有约定应付违约金。绍兴三建诉请长峰公司承担延期返还保证金之违约金无依据。根据审计报告，由于绍兴三建无法提供因长峰公司的原因导致绍兴三建的损失，故绍兴三建诉请没有依据。
经审理查明，长峰公司是本案系争工程“新安公寓”的建设单位，绍兴三建是专业的建筑单位。1997年5月18日，长峰公司与绍兴三建签订一份《新安公寓工程施工承包合同》后，双方补办招投标手续。合同约定由绍兴三建以施工总承包的方式承包施工长峰公司开发的“新安公寓”所有的土建、安装、打桩以及总体工程；工程总工期为365日历天(从接收桩基施工图之日起计算，包括桩基工期、主体工期、总体工期和法定节假日)，定于1998年4月27日为竣工日；工程暂定造价为人民币1，500万元；合同并对工程款的支付方法和结算、工程质量要求和竣工验收、双方职责、工程通知书、工程联系单、施工图提供日期、工程变更、违约责任、违约金及赔偿金的支付和合同解除均作了详细的约定。1997年11月18日，双方又签订一份《总承包合同的“补充协议”》，对工程结算的标准及缴纳保证金事宜等作了补充的约定。1997年3月18日，绍兴三建向长峰公司支付人民币200万元的质保金。1997年8月4日，长峰公司返还其中人民币100万元。在履约中，长峰公司向绍兴三建共支付工程款人民币（略），494．32元。
绍兴三建在施工过程中，长宁区建设工程质量监督站于1998年7月10日发出《上海市建设工程质量整改指令单》，指出绍兴三建对新安公寓1、2、3#楼工程存在七个方面的质量问题，处理意见：以上问题需在十日内整改完毕，报我站复查。现场停工整改。1998年8月15日，绍兴三建发函给长宁区建设工程质量监督站并抄送长峰公司，主要内容为：通过一个月认真、仔细地按整改方案要求，逐个解决问题，于8月10日基本按要求整改完毕，现项目部要求复工。望长宁区质监站、长峰公司同意开工，批复为盼。1998年8月18日长峰公司批复：经整改基本达到要求，请质监站准予复工。嗣后，长宁区建设工程质量监督站虽未予批复，绍兴三建仍继续实施施工任务。
上述事实，由经庭审质证、双方当事人无异议并由本院予以确认的、分别由长峰公司提供的工程施工承包合同，补充合同，工程质量整改指令单；绍兴三建提供的工程施工承包合同、补充协议、收款收据及当事人的一致陈述等证据予以证实。
诉讼中，基于长峰公司的诉讼请求，本院委托上海万隆众天会计师事务所有限公司(原名上某万隆会计师事务所有限公司，以下简称万隆所)审核本案涉及的绍兴三建在“新安公寓”项目上因自身原因造成工程延期的天数。2000年6月7日，万隆所作出关于“新安公寓”项目合理工期的鉴定报告，并于2000年6月13日出具该鉴定报告的补充报告，鉴定结果为；本案工期为1，032天，开工日期1997年5月4日，竣工日期为2000年3月1日，实际施工日期为1，032天；原施工合同工期为365天，因设计变更、签证、欠付工程款、甲供料延误、图纸迟供、指定分包工程等综合因素引起关键线路的工期顺延天数合计为553天，合理工期为918天；超工期天数为114天。其中顺延553天工期的原因：(1)X层跃层增加建筑面积增加85天；(2)签证认可的工期顺延52天；(3)打桩工程工期顺延52天；(4)欠付工程款的工期顺延估30天；(5)甲供料拖迟引起关键线路工期顺延182天；(6)图纸迟供引起的工期顺延102天；(7)2#、3#楼设计变更取消夹层，拆除已做模板、钢筋等工期顺延10天；(8)塑钢门窗安装工期顺延10天；(9)质检站提出的16条整改意见的工期分摊35天；(10)合格至优良工程的工期倒扣11天；(11)木扶手甲供料规格有异，影响工期6天。调整工期顺延天数＝85十52+52+30+182+102+10+10+35-11+6=553天。诉讼中，基于绍兴三建的反诉请求，本院委托万隆所对本案系争工程的造价及因长峰公司的原因延误工期造成绍兴三建设备租赁、窝工等损失进行审计。2000年11月20日，万隆所出具鉴证报告，鉴证结果为：经审计后结算总造价为人民币24，054，064元、其中建筑安装工程结算造价为人民币23，735，108元(不含打桩工程造价和乐合办公楼造价)。
当事人基于诉讼请求产生的争议焦点为：1、工程施工承包合同违约责任条款中延误工期罚款每日是“万元”还是“元”；绍兴三建究竟延误工期多少天及长峰公司在绍兴三建违约后的权利。
长峰公司提供的工程施工承包合同第十四条第二项规定：由于绍兴三建责任未能按合同365天工期交付验收，除了扣除保证金人民币50万元罚金外，另外拖延的工日按下列规定罚款：10天以内，每拖延一日罚款1万元；20－30天以内的，每拖延一天，罚款2万元；30－60天以上的，每拖延一天，罚款2．5万元。
绍兴三建提供的工程施工承包合同约定的绍兴三建延误工期每日罚款人民币为“元”而不是“万元”。故绍兴三建认为，长峰公司请求赔偿的违约数额没有依据。长峰公司认为，绍兴三建处的合同文本该处的规定是笔误。
本院认为，双方当事人处的施工承包合同在违约责任中约定的绍兴三建延误工期的罚款分别为每日“元”或“万元”。在双方当事人对此认识不一的情况下，根据合同签订的原意及经济活动的常理，应认定为“万元”
绍兴三建提供证据材料收条，证明本案系争工程竣工日期是1999年9月10日，而不是2000年3月1日。故万隆所认定的竣工日期为2000年3月1日不正确。且长峰公司依据合同第十四条的规定追究绍兴三建的违约责任没有依据。根据合同约定，若绍兴三建延误工期超过90天，长峰公司有权解除合同并要求绍兴三建赔偿已完成工程量的10％，而非按合同第十四条规定主张权利。
长峰公司对绍兴三建提供的证据材料无异议，但认为这份证据材料仅能证明长峰公司要求绍兴三建交房；对万隆所关于绍兴三建延误工期的天数的鉴定意见无异议。长峰公司按鉴定意见依据合同第十四条的规定要求绍兴三建承担违约责任，有合同依据。
万隆所认为，绍兴三建施工的房屋应以质监站验收日期为交付日。
该证据材料经庭审质证，双方均无异议，本院予以确认。基于该证据，确认如下事实：1999年8月24日、8月28日，长峰公司收到系争房屋3#楼X号门X室；2#楼X号门X室；X号门X室；2#X号门X室四套门钥匙。1999年9月10日，长峰公司要求绍兴三建交付大部分房钥匙。
另查，合同第四条规定：如绍兴三建按计划进度拖延90天以上，则长峰公司有权斥令绍兴三建退场。绍兴三建应无条件组织退场，并在一个月内必须退场完毕，所造成的损失由绍兴三建自负。绍兴三建还应按已完成工程总量的10%的工程款作为违约金，赔偿给长峰公司。
本院认为，绍兴三建施工的系争房屋的竣工日期，其虽提供证据材料证明其部分房屋于1999年8月交付长峰公司，但无法证明其已在1999年9月10日交付全部房屋并由长峰公司使用。故对万隆所以质监站的验收日为房屋交付日并无不妥，确认的因绍兴三建原因延误工期天数为114天应予认定。
因为绍兴三建违约，长峰公司有权要求绍兴三建承担合同约定的违约责任。但现长峰公司依据合同第十四条的规定要求绍兴三建承担逾期114天的违约责任。根据合同的规定，绍兴三建拖延工期90天以上的，长峰公司有权解除合同，并请求绍兴三建赔偿已完工程量的10％。现绍兴三建违约工期已达114天，长峰公司未行使合同解除权，该项目也已由绍兴三建施工完毕。应视为长峰公司放弃依据合同第四条追究绍兴三建的违约责任。合同第十四条对绍兴三建逾期完工90天以下的违约责任已作约定，且当事人在签约时对自己的责任后果有权予以设定，故长峰公司按合同第十四条规定追究绍兴三建的违约责任，只能达到部分支持。
2、工程施工承包合同对欠付工程款的责任规定。工程施工承包合同第七条规定：工程款的支付，以工程的实际进度表，按月实际完成工程量结算。在工程竣工决算前，长峰公司根据审定的工程预算书认定支付的工程总额已达到绍兴三建应收工程款总额的90％时，长峰公司不再付款，待工程竣工验收合格、竣工资料完整齐备后，长峰公司按审定的工程决算书，在一个月内一次性付清余款。第十四条规定，长峰公司不按合同规定及时拨付工程款，应按中央银行规定的银行贷款最高利率承付利息。绍兴三建认为，根据合同规定及法律规定，长峰公司应向绍兴三建支付工程欠款并支付拖欠工程款的利息及违约金。
长峰公司认为，其已按合同规定支付了工程款总额的90％，不存在欠付工程款的事实，不同意承担违约责任，同时绍兴三建将利息及违约金同时主张没有依据。
本院认为，依据双方确认的付款数额，可认定长峰公司已按合同规定付款90％以上的事实。所以，绍兴三建要求长峰公司承担拖欠工程款的利息人民币156．840，9万元及违约金难以支持。
3、工程施工承包合同对逾期返还保证金的责任规定。
补充合同规定：绍兴三建缴纳质量、进度保证金为每平方米人民币70元，付月息壹分，待工程竣工长峰公司验收后按竣工面积以原单价7日内连本带息返还绍兴三建。
绍兴三建认为，长峰公司应按合同约定返还保证金并支付利息、承担违约金责任。
长峰公司认为，合同规定利息责任但未规定违约金事项，故不同意同时处罚利息及违约金。
本院认为，双方规定的保证金责任系双方自愿，但未规定保证金延期返还应承担违约金责任，故绍兴三建在保证金返还责任上，既主张利息又主张违约金，无合同依据。长峰公司对应返还的保证金承担约定利息责任。
4、系争工程造价应为何值
(1)工程桩基款是否应纳入工程造价中
绍兴三建提供长峰公司、绍兴三建、案外人内蒙古包头堪察工程公司三方签订的《工程承包合同》，证明本案的桩基工程是绍兴三建总包合同范围内的分包合同。绍兴三建认为，这三方合同是根据法律规定的、经长峰公司同意的分包合同。所以，长峰公司在支付给分包单位工程款后，应按分包合同的约定向绍兴三建支付其应得利益。然万隆所未将该部分利益纳入绍兴三建的工程造价中，应予纠正。
长峰公司对绍兴三建提供的证据材料无异议，但认为，桩基工程是其独立发包给内蒙古包头堪察工程公司施工的，该合同不是分包合同。合同约定由长峰公司直接与施工单位结算，绍兴三建主张的利益没有依据。
万隆所认为，三方合同明确约定桩基工程款由长峰公司与内蒙古包头堪察公司直接结算，与绍兴三建不发生经济往来。长峰公司也提供了与内蒙古包头堪察工程公司直接结算的付款凭证，故审计未列入造价鉴证报告内。
该证据材料经庭审质证，双方均无异议，本院予以确认。基于该证据，确认如下事实：三方合同约定：本案“新安公寓”钻孔灌注桩工程由内蒙古包头堪察工程公司采用包干方式施工。包干价由长峰公司全部直接支付施工方，绍兴三建不再收取总包费用。
本院认为，当事人应当按合同约定主张权利。依据三方合同的约定，桩基工程由长峰公司直接支付给施工方，绍兴三建不再收取总包费，故万隆所未将该工程列入本案造价并无不妥，本院应予确认。
(2)甲供材料是否需要在工程造价中让利
工程施工承包合同第三条约定：本工程以包工、包料、包工期、包质量、包文明施工及按本合同条款要求由绍兴三建承接施工，工程结算以上海市九三定额为依据，总造价税前下浮12%(甲供、甲认价材料补差部分不作让利计算)。
绍兴三建认为，双方合同中“甲供、甲认价材料补差部分不作让利计算”的陈述，是约定甲供料不让利和甲认价材料的补差部分不让利，现万隆所在审计时以甲供料让利的方式计算不符合双方约定。
长峰公司认为，根据双方合同的约定，是甲供料的补差部分和甲认价材料的补差部分不作让利，其余(包括甲供料)均应根据合同约定税前让利12％。
万隆所认为，由于建设工程施工承包合同中有关条款的文字不严谨，造成双方各执己见。根据上述两种可能性，审计时暂按长峰公司的意见操作。如按绍兴三建甲供料全部不让利意见，则总造价可相应地增加费用人民币650，124元。
本院认为，根据双方合同约定，可认定工程造价在九三定额基础上税前下浮12％，甲供料补差部分和甲认价材料补差部分不作让利。故万隆所的计算方法并无不妥。绍兴三建认为甲供料在工程造价中不让利，与双方签约时约定的计算方式不相符合，故不予认定，
(3)地下车库C20砼是商品砼还是现浇砼
绍兴三建在庭审中提供证据材料混凝土浇灌令，证明地下车库C20砼是商品砼。
长峰公司认为，根据实事求是原则，地下车库使用的是现浇砼，而不是商品砼。万隆所在审计时认为，由于绍兴三建在审计时未提供任何依据证明其使用的是商品品砼，故审计暂按现浇砼考虑。如按商品砼考虑，则可以增加费用人民币189，940元。在庭审中，万隆所针对绍兴三建提供的混凝土浇灌令认为，现有的证据可以看出绍兴三建准备浇商砼，但最好由绍兴三建补强提供委托搅拌站浇灌的合同，则证据就比较完整。
诉讼中，长峰公司表示就该问题可作让步，按绍兴三建的意见办理。
本院认为，现双方C20砼是商品砼达成一致意见。故审计鉴证报告中工程造价应增加人民币189，940元。
综上，本院确认由绍兴三建施工的“新安公寓”的工程造价为人民币24，244，004元。
5、长峰公司是否应承担违约责任
工程施工承包合同第五条工期的顺延包括：因长峰公司未能如期提供其负责供应的材料和设备；因长峰公司未能如期提供施工图、及时组织设计交底以及已完工序的设计变更的影响，经绍兴三建精心组织，合理安排工序，仍无法按期完工的；因长峰公司原因未按合同约定支付工程款以致工程无法施工而停工的；因长峰公司设计变更的工期顺延。合同中未包括的其他影响施工工期的因素，经长峰公司确认后工期顺延。出现上述情况，长峰公司应尽延误之责，如经绍兴三建调整施工计划后确无法避免，绍兴三建应在七天内就延误的内容和期限向长峰公司代表提出书面报告，长峰公司代表在收到报告后七天内应予以确认，否则视为认可。双方应以书面证明认定延误的工期日期起讫或推迟工期的起讫。由于上述情况以致绍兴三建造成损失的，绍兴三建应以书面报告或用附件详细说明其内容和费用，双方协商解决。第十四条规定：由于长峰公司原因工程中途停建，应赔偿绍兴三建由此产生的直接经济损失，即按已完工工程量10%的工程款赔偿。
绍兴三建认为，本诉的鉴定报告中已明确了因长峰公司原因导致的延误天数，故要求追究长峰公司的违约责任。
长峰认为，由于绍兴三建未能提供因长峰公司的原因导致的损失，长峰公司不同意承担责任。
万隆所认为，根据绍兴三建提供的施工组织设计及施工物资租赁合同等有关资料，审计本着实事求是的原则和现行规定进行审计。由于绍兴三建提供的资料中，无法确定因长峰公司原因引起的停工所造成各类机械和人工停工的具体数量，故审计只能确定有关损失的单价，而无法计算准确的损失费用。
本院认为，由于长峰公司供料、供图等延迟，导致施工日期的顺延，绍兴三建有权顺延相应的工期。现万隆所将这部分原因引起的工期顺延，作为绍兴三建工期的合理顺延，是正确的。现绍兴三建要求追究长峰公司的违约责任，但未能提供相应证据使审计部门审计出绍兴三建的确切损失，绍兴三建应承担举证不能的诉讼后果。本院对绍兴三建主张的停工、窝工产生的损失数额无法确定。
长峰公司及绍兴三建提供的其他证据材料因不具备证据的特征或无法证明本案事实，本院不予认定。
综上所述，本院认为，长峰公司与绍兴三建签订了工程施工承包合同，系双方自愿，与法不悖，且绍兴三建已按合同的规定履行完毕施工义务，该合同应为有效合同。基于有效合同，双方应按合同的规定予以履行，并应按合同规定主张权利、承担义务。现经查明的事实可认定，绍兴三建在施工中由于其自身原因造成延误工期114天，故绍兴三建应按合同规定，承担相应的违约责任。长峰公司有权按照合同第十四条的规定要求绍兴三建承担人民币50万元的保证金责任并按合同第十四条规定主张绍兴三建逾期90天内的罚款责任。长峰公司要求绍兴三建承担第91-114天内的罚款责任，无合同依据及法律依据，本院不予支持。依据双方确认的工程款已付数额，并依据本院确认的工程造价，可认定长峰公司应支付绍兴三建工程款人民币2，566，509.68元并按合同规定支付自2000年12月20日起的银行贷款利息。基于本院确认的事实，长峰公司有权扣除在其处的保证金人民币50万元，应返还绍兴三建保证金人民币50万元并根据合同的规定支付自1997年3月19日起至本判决生效日止月息为壹分的利息，长峰公司还应根据合同的规定支付绍兴三建已还的保证金人民币100万元自1997年3月19日至1997年8月4日止的月息为壹分的利息。根据前述理由，绍兴三建的其他诉讼请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条之规定，判决如下：
一、浙江绍兴市第三建筑安装工程公司在本判决生效后向上海长峰房地产开发公司支付逾期完工罚金人民币225万元;
二、上海长峰房地产开发公司在本判决生效后向浙江绍兴市第三建筑安装工程公司支付工程款人民币2，566，509.68元并支付该款自2000年12月20日起至本判决生效之日止的银行贷款利息；
三、上海长峰房地产开发公司在本判决生效后向浙江绍兴市第三建筑安装工程公司返还保证金人民币50万元并支付该款自1997年3月19日起至本判决生效日止的月息为壹分的利息；支付人民币100万元自1997年3月39日至1997年8月4日止月息为壹分的利息；
四、浙江绍兴市第三建筑安装工程公司的其余诉讼请求，本院不予支持；
五、本诉审计费人民币9万元、反诉审价费人民币30万元，由双方各半承担。
本诉案件受理费人民币34，549元，由上海长峰房地产开发公司承担人民币13，289元，浙江绍兴三建筑安装工程公司承担人民币21，260元；反诉案件受理费人民币108，082元、诉讼保全费人民币95，520元，共计人民币203，602元，上海长峰房地产开发公司承担人民币53，602元，浙江绍兴市第三建筑安装工程公司承担人民币15万元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长沈秋
审判员施菊萍
审判员姚夏海
二○○○年十二月十二日
书记员沈黎海
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