上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2000)沪一中经再终字第X号
抗诉机关：上海市人民检察院
原审上诉人(原审第三人)：严某某，男，X年X月X日出生，汉族，住上海市七宝青年支路X号X室
委托代理人：周方超，上海市第七律师事务所律师
原审被上诉人(原审原告)：上海凌诚实业有限公司，住所地：上海市X路X号
法定代表人：唐某某，董事长
委托代理人：陈某某，该公司工作人员
委托代理人：董颖，上海市清风律师事务所律师
原审被上诉人(原审被告)：朱某，男，X年X月X日出生，汉族，住上海市石化地区X村X号X室
原审被上诉人(原审第三人)：上海市欣宁服务公司，住所地：上海市X路X号X号楼
法定代表人：胡某某，总经理
委托代理人：季鸣，上海市第七律师事务所律师
原审上诉人严某某与原审被上诉人上海凌诚实业有限公司(以下简称凌诚公司)、朱某、上海市欣宁服务公司(以下简称欣宁公司)承包合同、无效借款合同纠纷一案，本院于1999年4月12日作出(1998)沪一中经终字第X号民事判决，已经发生法律效力。上海市人民检察院于2000年2月1日对本案提出抗诉。本院依法组成合议庭，因原审被上诉人朱某下落不明，本院经公告送达开庭传票，于2000年10月25日公开开庭对本案进行了再审。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第一分院代理检察院余晨出庭支持抗诉，原审上诉人严某某及其委托代理人周方超，原审被上诉人凌诚公司的委托代理人陈某某、董颖，原审被上诉人朱某，原审被上诉人欣宁公司的法定代表人胡某某及其委托代理人季鸣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审认定，1995年8月25日，凌诚公司与朱某签订《经营承包聘用合同》一份，约定凌诚公司聘用朱某为其总经理，负责经营，自负盈亏，期限自1995年7月1日至2000年6月30日，凌诚公司投资500，000元，朱某以管理费形式进行回报，1995年7月至1996年6月上交凌诚公司160，000元等。协议签订后，朱某支付了2个月管理费。同年9月5日，朱某交付严某某金额为128，000元的转帐支票一张，同年9月19日，严某某又从凌诚公司处领取现金支票一张，金额为500，000元。同年9月25日，朱某以凌诚公司名义与严某某订立《内部经营承包聘用合同》一份，聘用严某某承包经营凌诚公司下属电脑工程分公司。该合同签订后，双方均未按约履行，该分公司亦未向工商管理部门核准登记。同年11月14日，朱某与严某某订立《还款协议》一份，约定上海海达计算机工程有限公司(以下简称海达公司)法定代表人严某某在1995年9月起向凌诚公司借款628，000元，在同年12月25日前归还500，000元，余款128，000元在1996年1月底前归还，原签订的《内部经营承包聘用合同》一并作废。协议签订后，严某某陆续归还凌诚公司270，000元。1996年1月10日，严某某又以海达公司名义与凌诚公司签订《借款协议》一份，明确严某某向凌诚公司借款共计358，000元，从1996年1月15日至3月15日；严某某于1996年3月15日之前还清所有借款。协议加盖双方公章。同日，欣宁公司出具《保函》为严某某担保：如严某某不能按期归还向凌诚公司所借的358，000元，本公司自愿承担严某某未偿还的所有债务。同年2月2日，凌诚公司与朱某签订《关于终止凌诚公司和朱某所签经营承包聘用合同备忘录》一份，约定双方间《经营承包聘用合同》履行至1995年12月底前终止，凌诚公司的债权债务由朱某承担责任并在1996年3月底结清；严某某借款最迟在同年3月15日前收回，本息清帐；公司亏损123，209．36元，应由朱某承担，但同意具体协商。同年3月8日，盖有凌诚公司与海达公司公章的《协议书》中，明确借款的产生是双方承包终止后清核库存商品转换而来，凌诚公司应提供库存商品的发票，由海达公司及时销售库存商品，开出期票作为还款计划。经查该协议双方均未履行。同年4月9日，朱某提供结算单确认共计亏损81，188．77元。同年5月，凌诚公司提起诉讼。
原一审认为，凌诚公司与朱某签订的经营承包聘用合同成立后，朱某擅自出借资金给严某某，在终止承包协议时，又造成亏损，并欠付凌诚公司承包管理费，故朱某应根据承包合同的约定承担经营期间的亏损，补付经营承包管理费及因出借资金无法收回而造成凌诚公司损失的责任。严某某通过朱某收取凌诚公司的资金，事后严某某又与凌诚公司签署了借款协议，故严某某通过朱某借用凌诚公司资金成立。因该借款违反国家有关法规，应为无效。欣宁公司为严某某签订的借款协议所作的担保，应视为该借款合同是严某某前欠借款的补办合同，而非新的借款，因借款合同无效，故担保合同也无效，但担保人应承担赔偿责任。据此判决：朱某应赔偿凌诚公司经营期间的亏损人民币49，223．19元，支付凌诚公司承包管理费人民币53，333元；严某某应归还凌诚公司借款人民币358，000元；严某某不能归还凌诚公司借款时，由欣宁公司负责赔偿；严某某和欣宁公司未能履行上述借款之责时，由朱某负责赔偿。案件受理费人民币9，897．83元，凌诚公司负担479．48元，朱某承担1，538．35元，由来魏、严某某、欣宁公司共同负担7，880元；财产保全费人民币2，720元，由朱某承担1，032．78元，朱某、严某某、欣宁公司共同承担1，687．22元；鉴定费人民币500元，由凌诚公司负担。
原一审判决后，严某某不服，以“严某某与凌诚公司《内部经营承包聘用合同》已生效成立，因凌诚公司违约而被迫中止履行合同义务，原审认定严某某所欠凌诚公司358，000元借款，实为凌诚公司向承包企业投入的营运资金”等为由，提起上诉。
原二审认定，原一审认定事实属实，予以确认。另查明，凌诚公司认可朱某在承包经营期间经营亏损计81，188．77元，在一中审理期间，其先后收到阜阳纺织厂20，000元的收款证明及华阳针织公司出具的11，965．58元的应付款凭证，该两笔货款应在亏损额中扣除，故朱某在经营期间亏损为人民币49，223．19元。
原二审认为，凌诚公司与朱某间承包关系依法成立，朱某应根据承包合同的约定支付经营承包管理费、承担经营期间的亏损及其擅自出借资金无法收回造成凌诚公司经济损失的责任。严某某与凌诚公司签署借款协议并通过朱某借用凌诚公司钱款之事实成立，欣宁公司为严某某借款提供担保。原审据此判令严某某偿还借款及欣宁公司承担赔偿责任以及朱某在严某某、欣宁公司未能履行时负责赔偿，于法无悖。严某某上诉理由，依据不足，本院不予支持。故判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9897．83元，由严某某负担。
原二审判决后，上海市人民检察院提出抗诉，认为原审判决欣宁公司因保证行为承担赔偿责任，系认定事实和适用法律错误。理由是：1、本案借款双方当事人隐瞒“借款合同是严某某前欠借款的补办合同”的事实，致欣宁公司在不明真相的情况下为借款出具保函，根据《担保法》第三十条第(一)项规定，欣宁公司不应承担民事责任。2、《借款协议》约定凌诚公司于缔约5日后才开始借款358，000元给严某某，但并未实际履行，故未造成债权人出借资金的损失，保证人欣某公司不应因《借款协议》无效而承担赔偿责任。
再审审理中，凌诚公司不同意检察机关的抗诉理由，认为：借款事实存在；《借款协议》中并未约定必须在缔约后发生借款行为，358，000元是前欠借款而非新的借款，该协议中约定的期限“从1996年1月15日至3月15日”是还款的期限；严某某已归还的270，000元中，30，000余元系欣宁公司在出具《保函》后替严某某归还，因此欣宁公司是明知严某某欠款的；欣宁公司系严某某的担保人，凌诚公司与严某某并无串通事实。要求维持原判。
朱某同意凌诚公司的意见。
严某某对抗诉理由无异议，并称其从未向凌诚公司借款，借款实际系对库存货物的处理；《借款协议》中的358，000元是指新的借款；《还款协议》是受朱某胁迫所签；要求改判。
欣宁公司同意抗诉机关的抗诉理由，认为其担保的是借款而非还款。
本院经再审查明，原一、二审认定的事实属实，由凌诚公司与朱某于1995年8月25日签订的《经营承包聘用合同》一份；严某某于1995年9月5日、9月19日收取转帐支票、现金支票各一张；朱某以凌诚公司名义与严某某于1995年9月25日订立的《内部经营承包聘用合同》一份；朱某与严某某于1995年11月14日订立的《还款协议》一份；严某某以海达公司名义与凌诚公司于1996年1月10日签订的《借款协议》一份和同日欣宁公司出具的《保函》一份；凌诚公司与朱某于1996年2月2日签订的《关于终止凌诚公司和朱某所签经营承包聘用合同备忘录》一份；1996年3月8日盖有凌诚公司与海达公司公章的《协议书》一份；朱某于1996年4月9日出具的结算清单一份；安徽华阳针织有限公司出具的证明一份；凌诚公司于1999年3月22日的情况说明一份以及当事人、诉讼参加人的陈某所证实，本院予以确认。
本院经再审另查明，1996年3月27日，朱某与严某某签订《凌诚公司与海达公司对帐清单》，明确凌诚公司借出628，000元，海达公司已归还270，000元，余款358，000元。
此节事实，由朱某与严某某于1996年3月27日签订的《凌诚公司与海达公司对帐清单》一份以及当事人及诉讼参加人的陈某所证实。
本院认为，凌诚公司与朱某于1995年8月25日签订的《经营承包聘用合同》合法有效，原一、二审基于凌诚公司与朱某间的承包关系而判决朱某根据承包合同的约定支付经营承包管理费、承担经营期间的亏损并无不当，本院应予维持。朱某与严某某于1995年11月14日签订的《还款协议》中明确严某某向凌诚公司借款628，000元，现严某某称该《还款协议》系受胁迫所签，未能提供证据证实，本院不予采信。《还款协议》签订后，严某某已归还270，000元，尚余358，000元未还一节，有严某某在原一审1997年4月28日的庭审中的陈某及《凌诚公司与海达公司对帐清单》为据。严某某称《借款协议》中约定的借款数额358，000元系新的借款，遭出借人凌诚公司的否认，而凌诚公司与朱某于1996年2月2日签订的《关于终止凌诚公司与朱某所签经营承包聘用合同备忘录》中约定“严某某借款最迟在同年3月15日前收回，本息清帐”之内容又印证了《借款协议》中约定的“严某某于1996年3月15日之前还清所有借款”之内容。且此借款数额与严某某前欠借款数额相等，严某某又未能提供相反证据来证明其主张，故现尚无证据能足以推翻原一、二审认定的《借款协议》中358，000元系严某某前欠借款之事实。抗诉机关抗诉认为《借款协议》约定凌诚公司于缔约5日后才开始借款358，000元给严某某，并以此为由认为欣宁公司不应因《借款协议》无效而承担赔偿责任，依据不足，理由不成立。《中华人民共和国担保法》第三十条第(一)项规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提某保证的，保证人不某担民事责任。首先，现尚无证据证实凌诚公司与严某某有串通行为并骗取欣宁公司提供保证。其次，欣宁公司系严某某的担保人，严某某有义务向担保人陈某真实情况，故现以欣宁公司不明真相来对抗债权人凌诚公司，有悖公平原则。抗诉机关以欣宁公司不明真相为由认为欣宁公司不应承担民事责任，缺乏法律依据。抗诉机关的抗诉理由不成立。据此，原审判决严某某归还凌诚公司借款人民币358，000元并因借款合同无效，担保合同也无效，由此判令欣宁公司作为担保人在严某某不能归还凌诚公司借款时承担赔偿责任，并无不当，本院应予维持。因朱某擅自出借资金给严某某，故原审认定朱某应承担出借资金无法收回造成凌诚公司损失的责任，并据此判决严某某和欣宁公司未能履行归还借款之责时，由朱某负责赔偿，亦无不当，本院亦应予维持。至于严某某以1996年3月8日盖有凌诚公司与海达公司公章的《协议书》来证明借款的性质是对库存货物的处理，并主张其从未向凌诚公司借款，因在此《协议书》后，朱某与严某某签订的《凌诚公司与海达公司对帐清单》中仍明确借款的总额为628，000元及余款358，000元未归还，又未涉及《协议书》的内容，且双方对《协议书》均未履行，故本院对《协议书》所明确的“借款系对库存货物的处理”之性质不予认定。严某某的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十四条之规定，判决如下：
维持本院(1998)沪一中经终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长张培宜
代理审判员蔡茜芸
代理审判员陈某
二○○○年十一月二十九日
书记员李新
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