上海市第二中级人民法院
刑事判决书
(2000)沪二中刑初字第X号
公诉机关中华人民共和国上海市人民检察院第二分院。
被告人尼某·迪姆斯(（略）)，)，男，X年X月X日生于澳大利亚联邦悉尼市，澳大利亚联邦国籍，持澳大利亚护照，护照号码（略），暂住上海市X路X号东方明珠花园X号。因本案于1999年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人穆某某、赵某某，上海市铭源律师事务所律师。
上海市人民检察院第二分院以(2000)沪检二分诉字第X号起诉书指控被告人尼某·迪姆斯犯诈骗罪，向我院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院代理检察员陈为钢、朱庆华出庭支持公诉。被告人尼某·迪姆斯及其辩护人穆某某、赵某某均到庭参加诉讼。上海上外翻译总公司英语翻译刘某静、何君君担任语言、文字翻译。本案现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院指控被告人尼某·迪姆斯为诈骗钱财，于1998年2月对香港第一电讯国际有限公司法人代表黄国煌谎称有11，000台爱立信手机可以出售。为骗取黄的信任，尼某·迪姆斯指使刘某两次冒用爱立信(中国)有限公司的名义，指使茹某冒用撒莎国际(中国)有限公司的名义出具三份传真件，虚构尼克在北京和上海存放有该11，000台爱立信手机的事实，骗得黄国煌支付货款1，549，980美元(折合人民币1，283万余元)。该院认为，被告人尼某·迪姆斯的行为构成诈骗罪，依法应予处罚。
被告人尼某·迪姆斯否认犯罪，认为其与黄国煌有购销协议，双方共交易11，000台手机，由黄先付定金155万美元，待黄将全部货款付清后，才能交货给黄。由于黄未将第二批6，000台手机的货款付给尼克，故其自然不应归还黄预付的155万美元定金。
辩护人认为由于买主黄国煌违反协议和尼某·迪姆斯的手机系走私货物被海关没收，致使不能成交，被告人尼某·迪姆斯并未欺骗他人；尼某·迪姆斯的行为系受ISC公司委托，收益也交该公司，因此是单位的行为。公诉机关指控尼某·迪姆斯犯诈骗罪的证据不足。
经审理查明：被告人尼某·迪姆斯于1998年2月初以虚假的理由通过其在北京工作时聘请的女秘书傅某让在北京爱立信(中国)有限公司(以下简称“爱立信公司”)工作的刘某于同年2月11日以“爱立信公司”的名义出具了“兹证明我们存放有ISC集团的尼某·迪姆斯先生名下的11，000台爱立信（略）手机，存货地点如下：6，000台在北京，5，000台在上海。同时，若有任何疑问，烦请与尼克先生(上海)联系，或拨打我办公室电话和我联系。”和让其在上海经营撒莎国际(中国)有限公司(以下简称“撒莎公司”)的女友茹某于同年2月12日以“撒莎公司”名义出具了“兹证明以下货物已以尼某·迪姆斯先生名义交存于爱立信仓库，一旦他收到付款，将通知授权我们交付货物及所有权于你的客户(买主)。我们同时明白在货款交由尼克先生后，买方将清点及运输事宜，这将需要买方出示有关安排运输等事项的授权信。存货地点：6，000台于北京，5，000台于上海。同时，若有任何疑问，烦请与尼克先生联系。”的证明材料，并将二份证明材料传真给了澳大利亚籍商人爱伦。爱伦遂将上述传真件给了香港第一电讯国际有限公司法人代表黄国煌。嗣后，黄与尼某·迪姆斯联系购买上述型号和数量的手机。双方在电话中确认每台手机的价格为310美元，由黄国煌先向银行支付155万美元，并将银行票据传真给尼某·迪姆斯，经尼某·迪姆斯提供的银行确认后，由尼某·迪姆斯将上海的5，000台手机交黄国煌。首期交易成功后，再支付和成交北京的6，000台手机。黄国煌为防止受骗，于同月13日在实际向银行支付上述155万美金的同时，再次打电话向“爱立信公司”的刘某询问发函内容是否属实，在得到肯定的回答后，即将银行证明其已支付155万美金的相关文件传真给了尼某·迪姆斯。当晚，黄乘飞机从香港飞抵上海与尼某·迪姆斯见了面。尼某·迪姆斯答应收到钱后即向黄交付5，000台手机。同年2月16日，黄国煌得知其通过香港银行支付给尼某·迪姆斯在上海银行帐户内的155万美金已开始被提取，即打电话给尼某·迪姆斯，要求提货。被告人尼某·迪姆斯收到上述钱款后，借故拒绝交货，并让黄再支付6，000台手机的货款，由其在北京负责提供11，000台手机。与此同时，被告人尼某·迪姆斯让刘某从北京向黄国煌又发了一份传真，称“兹证明现有手机6，000台，其合法所有权属于尼某·迪姆斯，一旦尼克本人或其银行确认货款已付清，将委托”撒莎公司“安排运输至广州贵处仓库并转交所有权及有关法定权利。此后贵公司将是这批货物的合法所有人。”同年2月27日，黄被迫与尼某·迪姆斯签订了一份协议。该协议规定：“现确认，第一电讯公司黄国煌先生与NICK先生之间关于爱立信（略）交易达成的协议具体程序如下：1、第一电讯将开具一张金额为700万元港币的银行汇票给NICK作为另外6，000台手机的定金。2、在”满意的“出示上述汇票，此时的”满意的“是指：出具汇票时附上书面证明书，以确认该汇票是不可撤销的，并且该证明书上有银行总经理的签字以确认该汇票是不可撤销的。3、同时爱伦或银行总经理通过一份传真确认1款事宜后，第一批的5，000台手机应立即由”撒莎公司“交货给第一电讯。4、银行文件和相应证明文件将由爱伦交给NICK。5、第二批6，000台手机将由”撒莎公司“于周五、周六交给第一电讯”。尼克和黄国煌均在该协议上签了名。之后，黄国煌派人从银行开具了累计港币1，400余万元的两张本票及由银行负责人签名的证明该本票系支付后面6，000台手机费用的文件交爱伦带往上海。爱伦将上述本票和证明文件给尼某·迪姆斯看后，提出待黄收到第一批5，000台手机后才将后面6，000台手机的本票交给尼某·迪姆斯，尼某·迪姆斯表示同意。嗣后，黄国煌多次催要第一批5，000台手机，被告人尼某·迪姆斯虽表示同意发货，但实际不予履行。
同年3月3日，尼某·迪姆斯派人将250台手机送到上海波特曼大酒店X房间交给香港第一电讯有限公司雇员陈中华等人，并称次日还会继续发货。
次日，尼某·迪姆斯让茹某通知本市海关人员于当晚至上海波特曼大酒店X房间缉查走私。当晚，当尼某·迪姆斯派人将100台手机运至上述酒店的房间时，被海关人员查获。本市海关以涉嫌走私为由，扣押了上述100台手机和被陈中华等出售掉的前述250台手机的货款计人民币762，500元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、有被骗人黄国煌提供的分别由茹某、刘某签名的以证明被告人尼某·迪姆斯在北京、上海共存有11，000台手机，只要买主付了款，上述手机将立即由茹某的“撒莎公司”负责运输给买主的三份函件；证人茹某证实，在98年2月间，尼某·迪姆斯让茹某撒莎公司的名义发一份传真给做手机生意的澳大利亚中介人艾伦，该传真文稿是尼某·迪姆斯打印好、由茹某上面签了英文姓名（略）(奥立弗·张)，该传真件主要是证明尼某·迪姆斯共11，000台手机。其中北京存放6，000台，上海存放5，000台，由“撒莎公司”负责承运给买主；证人刘某、傅某证实，98年2月，傅某据尼某·迪姆斯的旨意，先后让刘某次使用北京“爱立信公司”的信纸并用该公司的传真机号码向做手机生意的澳大利亚中介人和一个香港客户各发了一份证明尼某·迪姆斯有11，000台手机的传真件。刘某该传真件上签了自己的拼音姓名（略），并承认其与傅某从未见到过上述所称的手机；“爱立信公司”出具的证明及该公司出具的营业执照和公函证实，该公司在中国没有销售活动，从未销售过手机，也从未在任何仓库存放（略）型手机。该公司刘某无权代表“爱立信公司”销售手机。上述茹某、刘某经对公安机关出示了由黄国煌提供的三份传真件的辩认，确认是其根据尼某·迪姆斯的旨意向澳大利亚人爱伦和黄国煌提供的。
2、由黄国煌提供的香港第一电讯公司于98年2月27日与尼克签订的协议书一份和黄出具的情况说明证实，由于尼某·迪姆斯收到第一批5，000台手机的货款后迟迟不交货，后又提出要黄在支付第二批6，000台手机的情况下才能交货的要求后，黄国煌被迫与尼某·迪姆斯签订了如下协议：由黄开具一张金额为700万元港币的银行汇票作为向尼某·迪姆斯购买第二批6，000台手机的定金；在出具该汇票时，附香港银行总经理签发证明该汇票不可撤销；由爱伦或银行总经理通过传真确认上述汇票后，尼某·迪姆斯应将第一批5，000台手机立即交付黄国煌，第二批6，000台手机由“撒莎公司”于周五－周六交给香港第一电讯公司。双方在该协议上签了名。黄国煌出具的香港上海汇丰有限公司的汇票、传真和爱伦的证词等证实黄已履行上述协议中答应履行的内容。
3、爱伦于1998年7月14日致第一国际电讯的函件的内容证实：98年2月，尼某·迪姆斯向爱伦表示可提供爱立信（略）手机，并将“爱立信公司”刘某和“撒莎公司”茹某出具的信件传真给了爱伦，以证明尼某·迪姆斯确有该型号手机11，000台。为此，爱伦将尼某·迪姆斯介绍给黄国煌，并将证明尼某·迪姆斯有手机的两份传真件一并交于黄。当时爱伦、黄国煌确信尼克有上述手机。黄国煌决定与尼某·迪姆斯做该笔手机生意。当黄国煌将第一批5，000台手机的货款支付给尼某·迪姆斯后，尼某·迪姆斯一再口头承诺交付5，000台手机，但拒不交货。嗣后，尼某·迪姆斯提出让黄支付第二批6，000台手机货款后一并交付11，000台手机。黄国煌通过爱伦将该6，000台手机货款的银行汇票交尼某·迪姆斯看后，尼某·迪姆斯仍交不出手机。因此，爱伦断定尼某·迪姆斯无法交货的事实。为此，建议黄不要将第二批6，000台手机的货款支付给尼某·迪姆斯，并将此事诉诸法律。
爱伦于98年4月2日写给被告人尼某·迪姆斯的信件除证实了上述内容外，还证实黄国煌不支付第二批6，000台手机货款的原因是因为尼某·迪姆斯在收到第一批5，000台手机的货款后并未交付手机，而黄国煌在没有收到这5，000台手机的情况下，当然不能将第二批6，000台手机的货款支付给尼某·迪姆斯。同时，爱伦还证实，其在上海时从未看到尼某·迪姆斯有上述5，000台手机，唯一看到的一次货，据尼某·迪姆斯自己称也只有250台。
上述证据证明，被告人尼某·迪姆斯虚构其在上海和北京存有11，000台爱立信（略）型手机可向黄国煌提供，并指使茹某、刘某等人出具虚假证明，使黄相信后，支付了第一批5，000台手机的款。尼克收到货款后，借故不支付手机的事实。
4、证人茹某和茹某之弟还证实，在1997年底至1998年初，尼某·迪姆斯在中福商务楼借用茹某的办公室内一间六、七个平方米的仓库内堆放了一些纸箱子；这些纸箱只堆放在门口。尼某·迪姆斯对茹某之弟称，这些纸箱在该处放一、二天就拿走；期间，尼某·迪姆斯陪同两个人来看过货后，第二天就把东西运走了；尼某·迪姆斯曾将这些纸箱打开过，里面放的是爱立信手机。每个纸箱内大约有十几只包装小盒。因此，估计该仓库内十几只纸箱内大约有二百多台爱立信手机。证人强某证实，尼某·迪姆斯先后两次搬入上述仓库共三十余只纸箱，每只纸箱内大约有十二个小纸盒。本组证据证实尼某·迪姆斯仅有数百台手机。
5、尼某·迪姆斯于98年2月8日在澳大利亚新西兰银行上海分行开设的（略）－（略）号帐户出入帐情况证实：98年2月16日从香港第一电讯国际有限公司汇入1，549，980美元。同日，由尼某·迪姆斯先后二次提取现金2.7万余美元并支付108.39美元手续费。98年2月17日又先后二次提取现金27，000余美元并支付108.39美元手续费和支付给澳大利亚新西兰银行5567－（略）号其弟史蒂文·迪姆斯帐号内66，810美元(相当于10万澳元)并支付86.81美元手续费。同年2月18日，支付给他人15，000美元和支付给爱伦112万美元。2月20日提取现金2.9万余美元，98年2月23日尼某·迪姆斯将余款1，263，576美元，转入该银行（略）－（略）帐户。同年2月24日，尼某·迪姆斯先后二次分别从该银行帐内提现金6万美元。2月25日，又对从该帐内支出美金7，300余元(相当于11万澳元)；支付给他人133，600余美元(相当于20万澳元)；支付给茹某15万美元(茹某用该款通过石某等人调换人民币交给了尼某·迪姆斯)；转入其在该银行开设的（略）－（略）帐户42，900余美元(相当于7万新加坡元)；提取现金10万美元；3月3日提取现金6万美元。3月9日从该帐户内支付餐费4，785美元。3月10日提取现金2万美元；支付给他人4，700美元，3月13日，转至该行其开设的（略）－（略）帐户76，000美元。3月16日转至香港澳新银行12万余美元和31万美元。3月20日支付给他人35，100美元。
尼某·迪姆斯于98年2月25日转入（略）－（略）帐内7万新加坡元后，于同年3月3日支付新加坡澳新分行5万新加坡元(受益人系个人)。3月13日划入（略）－（略）帐号76，000美元(该帐号内原有余款4万余美元)后，当天提取现金2万美元；3月16日提现1万美元；3月20日支付他人89，000余美元。
经查，尼某·迪姆斯在沪的全部帐号，共剩余29，354美元。
上述证据证明尼某·迪姆斯在将黄国煌支付的1，549，980万美元存入银行后，共提取现金378，000余美元；支付给其弟和女友茹某及其他个人计674，000余美元(其中15万美元用于调换人民币交尼某·迪姆斯使用)；支付餐饮等费用12，000余美元。转至其他银行尼某·迪姆斯本人帐户中43万余美元。此外，在上述银行中办理进出帐款时支付了部分手续费，证明被告人尼某·迪姆斯在收取黄国煌1，549，980美金后赃款的去向。
6、茹某的证词及公安人员顾某的陈述和本市海关所作的谈话记录、扣留凭单及证人陈某华、黄世义等证据证实，茹某根据尼某·迪姆斯的要求，联系海关人员缉查尼某·迪姆斯与黄国煌进行小量手机交易的场所，查获非法交易的手机100台和另250台手机价款762，500元。被告人尼某·迪姆斯在向公安、海关人员供述此事的经过时写道：“我受澳大利亚人爱伦之托为他接受一批进口走私爱立信（略）型手提电话，电话共有350台，并按其要求将这批手机交他在上海的客户，住波特曼酒店X房间，我于3月3日交给他们250台，3月4日送了100台。”这组证据证明尼某·迪姆斯让海关人员将自己非法交易的350台手机作为走私货予以没收，制造不能交货的现象。
此外，中国人民银行公布，外汇管理局提供的人民币市场记录表显示，1998年2月14日美元与人民币的汇价是100美元兑换827.96元人民币。
上述证据，均经当庭出示、宣读并经质证、辩证等程序查证属实。
本院认为，被告人尼某·迪姆斯在无实际货源量的情况下，指使他人向客户提供虚假的证明材料并以向客户提供货物为名，骗取客户货款计美元1，549，000余元，折合人民币1，280余万元，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人尼某·迪姆斯辩称双方签过协议，因黄国煌违约，因此定金不予返还。经查，黄国煌于1998年2月13日之前与尼某·迪姆斯达成口头买卖协议，此时并未涉及支付定金和如违约不返还定金的约定。此后，黄向尼某·迪姆斯支付了第一批5，000台手机的1，549，000余美元货款后，因尼某·迪姆斯拒绝供货，才不得不根据尼某·迪姆斯的要求于同年2月27日签署协议。由此可以证明是尼某·迪姆斯未按传真件所说的内容履行交货，首先违反了承诺，不存在黄国煌违约。被告人尼某·迪姆斯辩称因黄违约，定金不予返还的讲法，没有依据。辩护人认为由于尼某·迪姆斯的手机被海关查处，才无法向黄供货的意见。经查，无论是北京的“爱立信公司”还是刘某、傅某，均证实从未为尼某·迪姆斯存放过任何手机；茹某及茹某之弟等证人证某尼某·迪姆斯在上海仅有几百台手机；被告人尼某·迪姆斯本人也无法提供其存放11，000台手机的任何依据，从而证明尼某·迪姆斯根本没有充足数量的手机可向黄提供。何况，尼某·迪姆斯自己制造被海关查处手机的现象。因此，辩护人的上述意见与事实不符。对于辩护人认为尼某·迪姆斯的行为是单位行为，就辩护人向法庭提供的ISC公司出具的信件看所述内容与尼某·迪姆斯所作的行为不符。同时，该信件的内容也无法证明是ISC公司指示尼某·迪姆斯实施了上述行为，更不能证明ISC公司指示尼某·迪姆斯如此支配所骗得的款项。综上，被告人尼某·迪姆斯及其辩护人提出的辩解和辩护意见查无实据，且与本案其他证据证明的事实不符，本院不予采纳。
为维护市场经济秩序，保障公司、企业的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六条第一款、第三十五条和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人尼某·迪姆斯犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，罚金人民币五十万元，并驱逐出境。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年10月10日起至2014年10月9日止。)
二、赃款予以追缴并发还给香港第一国际电讯有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长曹碇安
代理审判员王智刚
代理审判员刘某伟
二○○○年十一月二十四日
书记员蔡志华
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