山东省青岛市中级人民法院
行政判决书
(2004)青行终字第X号
上诉人(原审原告)刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人韩某某，男，X年X月X日出生，汉族，青岛日报社记者，住（略）。
被上诉人(原审被告)青岛市崂山区劳动和社会保障局，住所地青岛市崂山区人民政府行政大厦。
法定代表人苗某，该局局长。
委托代理人潘某某，男，青岛市崂山区劳动和社会保障局科长。
委托代理人李某某，男，青岛市崂山区劳动和社会保障局科员
原审第三人青岛三和木业有限公司。
法定代表人张某某，该公司总经理。
委托代理人郑某某，男，X年X月X日出生，汉族，青岛市北中新法律服务所法律工作者，住（略）。
上诉人刘某某诉被上诉人青岛市崂山区劳动和社会保障局工伤行政认定一案，因不服青岛市崂山区人民法院(2003)崂行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2004年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人韩某某，被上诉人的委托代理人潘某某，原审第三人的委托代理人郑某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定以下事实：上诉人刘某某在青岛三和木业有限公司是涂胶板工，2002年12月28日未经公司领导同意，操作刨床致左手受伤，2003年1月10日申请被上诉人认定工伤。被上诉人根据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第八条、《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第七条的规定，于2003年3月6日作出青崂劳社伤不认字[2003]X号《不予认定工伤通知书》。上诉人不服申请复议，青岛市劳动和社会保障局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，于2003年7月22日作出青劳社复决字[2003]第X号行政复议决定，维持被上诉人不予认定工伤的决定。上诉人不服提起行政诉讼。
原判认为：一、原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第八条和《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第七条的规定是劳动部门工伤认定情形范围的依据。《企业职工工伤保险试行办法》第八条第一项规定，从事本单位日常生产、工作或本单位负责人临时指定的工作致伤的应认定工伤。上诉人在原审第三人处是涂胶板工，未经公司领导同意，擅自操作刨床刨板，致其左手受伤，不符合该条规定认定工伤的情形。二、关于程序问题，被上诉人调查取证不予认定工伤的时间确已超出规定的期限，但期间有上诉人曾与原审第三人私下达成赔偿协议的情形，被上诉人超出规定的处理期限，是程序中的瑕疵问题，对事实认定没有明显影响。综上，被上诉人作出的不予认定工伤的决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决如下：维持青岛市崂山区劳动和社会保障局作出的青崂劳社伤不认字[2003]X号不予认定工伤的决定；案件受理费100元，由上诉人负担。
上诉人上诉称，1、被上诉人作出的工伤认定程序违法。从上诉人申请到被上诉人作出的工伤认定时间长达55天，远远超出法定期限。2、被上诉人作出的工伤认定定性错误。上诉人的受伤情形符合劳动法规定的构成工伤的四个要素，因此，应认定为工伤。综上，请求二审法院依法撤销被上诉人作出的青崂劳社伤不认字[2003]X号《不予认定工伤通知书》，改判上诉人所受伤情为工伤。
被上诉人答辩称，1、被上诉人根据上诉人申请立案后，在调查过程中，上诉人与原审第三人于2003年1月17日私下达成补偿协议，被上诉人即中止调查。后上诉人反悔，被上诉人又进行了调查处理，被上诉人没有超出办案期限。2、上诉人并非在工作范围内受伤。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审第三人认为，被上诉人作出的青崂劳社伤不认字[2003]X号不予认定工伤决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
庭审中，被上诉人向本院提供了以下证据：1、调查何根廷笔录(一)；2、调查鲁永天笔录(一)；3、调查鲁永秋笔录；4、调查刘某伟笔录；5、调查李某良笔录；6、调查谢新运笔录；7、调查鲁永天笔录(二)；8、调查何根廷笔录(二)，以上证据证明上诉人未经领导安排，私自操作机床受伤。
上诉人对被上诉人提供证据的真实性并无异议，但对其证明对象提出以下异议，认为：1、调查何根廷笔录(一)、(二)和调查刘某伟笔录、李某良笔录能够证明刘某伟指派上诉人从事操作刨床工作以及上诉人在第三人处没有固定工作等事实，即上诉人的受伤符合工伤认定的三个条件；2、调查鲁永天笔录(一)、(二)和调查谢新运笔录能够证实生产厂长鲁永天为上诉人作示范，许可了上诉人的操作刨床行为；3、调查鲁永秋笔录能够证实上诉人当日的工作与刘某伟的工作属于上下工序的关系，还能证明原审第三人骗取保险金的行为即证实了其主观上已认定上诉人属工伤。
被上诉人对上诉人的质疑予以辩驳，认为：1、刘某伟只是一名普通工人，根本没有权力指派上诉人的工作；2、从调查笔录看，生产厂长鲁永天曾经制止上诉人的操作，而并未为上诉人作示范。
原审第三人对被上诉人提供的证据没有异议。
上诉人和原审第三人未提交证据。
本院经审查认为，对于被上诉人提交的证据，上诉人和原审第三人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。同时，上述证据形式合法，与本案有关联，本院予以采信。
关于本案的事实问题，本院认为，双方诉争的焦点在于生产厂长鲁永天的行为是制止上诉人的操作还是为上诉人作示范而许可上诉人的操作。1、被上诉人提交的证据表明，生产厂长鲁永天从车间门口路过见到上诉人操作刨床时，曾经进车间从上诉人手中接过木料亲自操作刨床，之后离开，而上诉人则继续操作刨床工作。至于鲁永天这一行为究竟是制止上诉人的操作行为还是为其示范从而许可，当事人双方各执一词。而由于当时车间噪音太大，其他人也并未听清他们之间的谈话。因此，被上诉人提交的证据并不能证明生产厂长鲁永天制止了上诉人的操作行为。2、从日常生活经验法则可以推知，当生产企业领导发现工人操作有问题，而欲对其进行制止时，只需进行口头制止即可，而没有必要再亲自操作一遍。因此，生产厂长鲁永天的刨床行为与其自己所陈述的欲制止上诉人的目的相矛盾。3、本案中上诉人的操作刨床行为是一项额外的工作，根本目的是为了企业的利益而非本人利益。因此，如果职工从事这种非本职的额外工作被企业领导制止，不可能再主动继续该工作，否则，与常理不符。本案中，被上诉人声称上诉人被领导制止后仍然继续从事该工作，明显违背这一常理。综上，本院认为，生产厂长鲁永天操作刨床的行为并非是对上诉人的一种制止，而是为上诉人作示范从而许可其继续从事该工作的一种表示。
关于被上诉人作出工伤认定的程序问题，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十七条并未规定用人单位可以与劳动者之间可以就工伤问题私下达成协议，更未规定二者就工伤问题私下达成协议后劳动保障部门可以终止对该案件的调查。因此，本案中，被上诉人迟延作出不予认定工伤的决定确有瑕疵。
关于法律适用问题，本院认为，《企业职工工伤保险试行办法》第八条第(一)项和《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第七条第(一)项皆规定，从事本单位日常生产、工作或本单位负责人临时指定的工作致伤的应认定为工伤。本案中，上诉人是原审第三人的员工，操作刨床虽然不是其本职工作，但这一工作客观上是为了本单位的利益，且得到了单位负责人的许可，因此上诉人的受伤符合上述构成工伤的情形，应当认定为工伤。
综上，被上诉人作出的不予认定工伤的决定，认定事实的主要证据不足，本院不予支持。原判认定事实不清，证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项之规定，判决如下：
(一)撤销青岛市崂山区人民法院(2003)崂行初字第X号行政判决；
(二)撤销青岛市崂山区劳动和社会保障局作出的青崂劳社伤不认字[2003]X号不予认定工伤的决定；
(三)被上诉人青岛市崂山区劳动和社会保障局应在本判决生效后30日内重新作出工伤认定决定。
一、二审案件受理费共计人民币200元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长吴爱敏
代理审判员嵇焕飞
代理审判员刘某
二00四年二月六日
书记员杨炳超
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