上海市第二中级人民法院
刑事判决书
(2000)沪二中刑初字第X号
公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告人蒋某，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，中专文化程度，原系上海三九企业发展总公司副总经理，户籍所在地本市X路X弄X号X室，暂住（略），因本案于1999年9月26日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于某海港看守所。
辩护人赵某某，上海市清华律师事务所律师。
上海市人民检察院第二分院于2000年5月31日以(2000)沪检二分诉字第X号起诉书，指控被告人蒋某犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员秦炯天出庭支持公诉。被告人蒋某及其辩护人、证人宋某甲、钟某乙、陆某己均到庭参加诉讼。本院依法分别准予公诉人、辩护人申请各延期审理1个月；本案经上海市高级人民法院批准，依法延长审理期限1个月。现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院指控：1998年5月，被告人蒋某在担任上海三九企业发展总公司(以下简称“三九企发公司”)副总经理期间，在办理“三九企发公司”向中国新技术创业发展总公司(以下简称“中创公司”)存款人民币1，000万元(以下币种均为人民币)的业务活动中，利用其主管公司经营活动的职务便利，采用收款不入帐的方法，侵吞“中创公司”支付给“三九企发公司”的存款息差款727，000元。同年1月8日，被告人蒋某利用职务便利，擅自以“三九企发公司”名义为上海瑞鹏实业有限公司贷款提供担保，嗣后收受该公司给予的好处费4万元。同年8月20日，被告人蒋某利用职务便利，擅自挪用“三九企发公司”公款227，500元，为其个人购买2000型桑塔纳牌轿车1辆。为证实前述指控事实，公证人当某宣读了“三九企发公司”的营业执照内容、被告人蒋某职务证明、证人刘某某、丁某丁、徐某戊等人的证词与《上海司法会计浦东中心司法会计鉴定报告》，证人宋某甲、陆某己、钟某乙当庭的证词及出示的上海浦东发展银行本票申请书、“中创公司”存款单、付款凭证、《中华人民共和国机动车行驶证》等书证及其他证人证某等证据。据此，公诉机关认为，被告人蒋某的行为构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十五条、第三百八十四条之规定，予以惩处。
被告人蒋某辩称，其与“三九企发公司”是承包关系，其人事关系均不在“三九企发公司”或上海三九经济发展(集团)有限公司(以下简称“三九集团公司”)，不属受委托从事管理、经营国有财产的国家工作人员；“三九企发公司”在“中创公司”办理1，000万元存款业务中，蒋某收到的“中创公司”息差款793，000元未进入公司帐户内，但都用于某司业务；“三九企发公司”为丁某丁某上海瑞鹏实业有限公司名义向银行贷款提供担保，蒋某人没有收受丁某予的好处费；“三九企发公司”以蒋某人名义购置的2000型桑塔纳牌轿车不为其挪用公款购置的私车。辩护人提出，“三九企发公司”在“中创公司”办理1，000万元存款有高额利息，不仅为“三九企发公司”法人代表总经理刘某东事先所知，蒋某到具体的息差款金额也为“三九企发公司”的财务人员宋某某、“三九企发公司”的主管单位“三九集团公司”财务部长陆某己等人所知晓，并且部分钱款用于“三九企发公司”的业务活动，蒋某收款不入帐的行为不构成贪污罪；起诉书指控蒋某利用职务便利收受丁某丁某予的好处费4万，在认定证据上呈一对一状态，尚不足以认定蒋某受贿行为；“三九企发公司”以蒋某个人名义购买的并为公司业务人员在业务活动中所共同使用的桑塔纳牌轿车，不能认定为蒋某用公司公款为其个人购置私车，起诉书指控蒋某犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪均不能成立。
法庭依法宣读了向证人刘某某、于某辛、林某某、郑某癸等证人核某的证词等证据。
经审理查明：
一、“三九企发公司”是“三九集团公司”下属的子公司，属国有企业。“三九集团公司”总经理刘某东兼任“三九企发公司”的总经理。被告人蒋某于1997年9月，被“三九集团公司”聘任为“三九企发公司”副总经理，全面负责公司项目咨询、开发、投资、财务管理等经营活动。同年10月31日，被告人蒋某代表“三九企发公司”与“三九集团公司”签订的《经营责任书》，明确“三九集团公司”委托“三九企发公司”经营的责任、分配关系，确定“三九企发公司”的最高决策机构是该公司所有者的代表，经营者的代表。
证实上述事实的证据有：
1、“三九集团公司”、“三九企发公司”的《企业法人营业执照》分别证实前述公司均为国有企业性质。
2、1997年9月24日的《上海三九经济发展(集团)有限公司命令》及“三九集团公司”1999年9月20日出具的《职务证明》分别证实被告人蒋某于1997年9月24日被“三九集团公司”聘任为其下属公司“三九企发公司”副总经理及蒋某“三九企发公司”副总经理的职责范围。
3、被告人蒋某代表“三九企发公司”与“三九集团公司”签订的《经营责任书》。
4、证人“三九集团公司”总经理刘某东证实，蒋某原系“三九集团公司”外的人员，1997年被“三九集团公司”聘为“三九企发公司”副总经理，“三九集团公司”并没有将“三九企发公司”发包给蒋某个人承包。
上述证据均经当庭宣读、质证、辩证等法庭调查程序查证属实。
控辩双方争议焦点：被告人蒋某的主体身份是否为国家工作人员。
公诉人提出，1997年10月31日，被告人蒋某代表“三九企发公司”与“三九集团公司”签订的《经营责任书》，不是蒋某个人承包“三九企发公司”的承包协议书。蒋某受聘于某有公司，属国有公司的工作人员，系《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的在国有公司、企业中从事公务的人员。因此蒋某符合贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体身份。
被告人蒋某辩称，其与“三九企发公司”是个人承包关系，自己的人事关系均不属于“三九企发公司”或“三九集团公司”，不属于某委托从事管理、经营国有财产的国家工作人员或在国有公司、企业中从事公务的人员。其辩护人对起诉书指控蒋某的主体身份未表异议。
本院认为，“三九集团公司”总经理刘某东关于某某系“三九集团公司”从社会上招聘的为其下属公司副总经理，其人事关系也不属“三九集团公司”或“三九企发公司”的证词及其他相关书证证实，被告人蒋某不属于某国有公司、企业中从事公务的人员，但其被聘任为国有公司的副总经理，从事管理、经营国有财产的工作，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的贪污罪主体身份，但不符合该法第三百八十四条、第三百八十五条有关挪用公款罪、受贿罪的主体身份。
二、1998年5月初，担任“三九企发公司”副总经理的被告人蒋某从其朋友丁某丁某得知，“中创公司”有高额息差存款业务，单独找“三九集团公司”总经理刘某东商量，将“三九集团公司”闲置的资金存入“中创公司”，可以获高额利息，但蒋某有对刘某明具体利息数额或具体的息差数额。刘某东在没有向蒋某问明具体利息数额的情况下，即同意让“三九集团公司”财务部长陆某己将“三九集团公司”下属上海三九物业公司(以下简称“三九物业公司”)闲置资金1，000万元拨给“三九企发公司”，由蒋某以“三九企发公司”名义办理半年期存款业务。
同年5月7日，“三九物业公司”开具金额为1，000万元的本票给“三九企发公司”。次日，被告人蒋某及“三九集团公司”财务部长陆某己分别安排“三九企发公司”财务出纳员宋某某与丁某丁某起具体办理存款事宜，并让宋某回现金20万元及1张金额为593，000元的支票给蒋。丁某丁某联系专为“中创公司”拉存款业务的中间人周青、顾坚毅两人一起至“中创公司”，由丁、顾为“三九企发公司”在“中创公司”办理了1，000万元半年期存款手续，“中创公司”除开具载明存款本金1，000万元、利率为4.14%的存单1张外，还当即支付息差款993，000元。丁某丁某存单和高额息差款现金20万元及1张金额为593，000元的支票交宋某某，由宋某予蒋某。另外20万元被丁、顾、周三人私分。被告人蒋某又安排宋某某随丁某丁某本市松江县X村信用合作社，将593，000元支票解入上海欣旺饲料有限公司帐户兑换现金。数日后，宋某某、陆某己分批提取全部现金交蒋某。被告人蒋某如数收取息差款793，000元后，不但没有向“三九集团公司”总经理刘某东汇报，也没有将此款交“三九企发公司”财务入帐。
同年6月15日，被告人蒋某在农行湖北信托投资公司上海证券营业部(以下简称“湖北上证经营部”)开设其个人股东帐户，将息差款中58万元分批投入炒股，至同年9月，累计亏损达109，600余元。在此期间，蒋某从该帐户内提取47万元，其中10万元由蒋某给其在美国的同学包言敏，25万元由蒋某于某个人经营手机业务被骗。同年10月，被告人蒋某将“湖北上证经营部”股票委托上海荣正投资咨询公司(以下简称“荣正公司”)经理郑某癸炒股，又累计亏损5，200余元，该股票帐户余额3万元被蒋某于某还其个人欠郑某癸的债务，4万余元被郑某有。同年9月，兼任“三九企发公司”总经理的刘某东赴日本考察前，让被告人蒋某调换日元，蒋某息差款中提取66，000元为刘某换了日币，尚未结算。其余息差款被被告人蒋某平日挥霍。
1998年7月，被告人蒋某从报上获悉，“中创公司”因资不抵债被清理，通知陆某己去了解情况并填写了《债权登记申报表》。中国人民银行关闭“中创公司”清算组于某年10月16日出具了《债权本金、利息审检表》载明，“三九企发公司”于1998年5月8日存入“中创公司”半年期存款额为1，000万元，利息为4.14%，息差款为993，000元。
1998年底，上海市虹口区人民检察院反贪局向“三九企发公司”调查该公司向“中创公司”存款1，000万元业务活动中有关息差款去向时，被告人蒋某与陆某己、宋某某等人为应付检察机关的调查，临时伪造了“三九企发公司”的小金库帐目，将息差款793，000元全部做入小金库帐内，蒙骗了检察机关。
证实上述事实的证据有：
1、证人“三九集团公司”总经理刘某东证实，1998年5月初，蒋某找刘某东商量，将“三九集团公司”闲置资金存入非银行的金融机构，以获取比银行利率高的高额利息，刘某问明具体高额利息，便同意并让集团公司财务部长将集团公司下属的“三九物业公司”资金1，000万元拨给“三九企发公司”，由蒋某“三九企发公司”名义办理半年期存款业务。
证人“三九集团公司”财务部长陆某己证实，其根据集团公司总经理刘某东指示，将“三九物业公司”1，000万元划拨给“三九企发公司”，并有有关“三九物业公司”1，000万元划入“三九企发公司”的银行本票申请书等书证印证。
被告人蒋某的供述与上述证据相符，证实被告人蒋某得知有高额存款利息之事后，并在告知“三九集团公司”总经理刘某东有高额存款利息的情况下，获集团公司闲置资金1，000万元以“三九企发公司”名义办理存款业务的事实。
2、证人丁某某证实，1998年5月初，丁某丁某蒋某商定，由丁某“中创公司”谈妥“三九企发公司”1，000万元半年期存款息差款为793，000元，并先行支付息差款。5月8日，丁某丁某蒋某委派的“三九企发公司”财务出纳员宋某某一起至“中创公司”办理1，000万元的存款事宜，但具体手续由丁某丁某中间人顾坚毅与“中创公司”办理，“中创公司”先行支付息差款共计993，000元。丁某存单及息差款现金20万元、支票593，000元交予宋某某，另20万元由顾坚毅提取与丁某丁，丁某顾的中间人周青朋分。
证人“三九企发公司”财务出纳员宋某某证实：受陆某己具体安排，1998年5月8日，宋某某与丁某丁某“三九物业公司”拿了1，000万元本票后，与丁某起至“中创公司”，由丁某丁某“中创公司”办理了具体存款手续，宋某将丁某予的“中创公司”1，000万元存单、593，000元支票及20万现金交蒋某。宋某某还证实，其从“中创公司”财务人员处了解到这793，000元是存款的息差款。
证人顾某毅、周青分别证实了通过丁某丁，由顾坚毅、丁某丁某“三九企发公司”向“中创公司”办理1，000万元存款手续，并提取息差款993，000元，其中20万元为丁、顾、周朋分。
“中创公司”出具的《信托存款单》、《付款凭证》及有关银行的进帐单据等书证亦证实，“三九企发公司”1，000万元半年期存款利率为4.14%，“中创公司”先行支付息差款为993，000万元。
被告人蒋某的供述与上述证据相符，证实“三九企发公司”通过丁某丁、顾坚毅在“中创公司”办理了1，000万元半年期存款，蒋某取息差款现金20万元及593，000元支票1张的事实。
3、证人宋某甲证实，根据蒋某的安排，宋某某与丁某丁某593，000元的支票划入本市松江县X村信用合作社上海欣旺饲料有限公司的帐上，又分别与徐某戊、陆某己分数次在该信用合作社提取现金593，000元交蒋某。这与证人上某欣旺饲料有限公司经理沈文荣及丁某丁、徐某戊、陆某己的证词相符。松江县X村信用合作社有关进帐单等书证也印证“中创公司”593，000元于1998年5月8日划入上海欣旺饲料有限公司的帐上。证人宋某某证实，蒋某收到793，000元息差款后，未将此款划入“三九企发公司”财务帐上，这与证人陆某某的证词相符。证人刘某某证实，蒋某收取存款的息差款793，000元后，从未向其汇报过此事。被告人蒋某的供述与前述证据相符，证实被告人蒋某在收到1，000万元存款的息差款793，000元后，为其个人掌管的事实。
4、证人于某某证实，1998年6月，其受蒋某个人委托，为蒋某“湖北上证经营部”开设了蒋某人股东帐号，并代为存入部分资金。这与证人林某国的证词相符。“湖北上证经营部”《开户凭单》、《存款凭单》、《取款凭单》及《股民对帐单》等书证证实，蒋某于1998年6月15日以其个人名义在“湖北上证经营部”开具了个人股东帐户，并先后存入现金共计58万元，提取现金47万元，至同年9月，炒股累计亏损109，680.41元。证人于某某、林某某分别辨认了前述《开户凭单》后证实，该凭证姓名栏中“蒋某”字迹为蒋某所写。
证人“荣正公司”经理郑某癸提供的蒋某委托炒股的《股民对帐单》及蒋某《借据》证实，蒋某委托“荣正公司”经理郑某癸炒股累计亏损5，260元，郑某蒋某帐上提取3万元用于某还蒋某郑某人的借款，另4万余元仍在郑某。
证人徐某某、钟某乙分别证实，蒋某从“湖北上证经营部”提取现金25万元委托徐某戊、钟某乙为其个人经营手机生意，并被骗25万元现金的事实，并有徐某戊与出售手机者陈少华签订的买卖手机《协议》、“湖北上证经营部”《取款凭单》等书证印证。
证人徐某某证实，1998年7、8月份的一天，其陪同蒋某从“湖北上证经营部”提出现金10万元，交给蒋某同学包言敏的母亲，并有“湖北上证经营部”《取款凭单》等书证印证。
证人刘某某证实，1998年9月，刘某东因公赴日本国考察，让蒋某兑换日币100万元，共花去人民币66，000元，尚未与蒋某算。
上述证据与被告人蒋某关于某收取息差款793，000元后将其中58万元用于某股，又将炒股款中25万元做手机生意被骗，10万元借于某学包言敏的供述相一致。蒋某在检察机关侦查阶段供述其个人花去息差款9万余元。前述证据证实，被告人蒋某在收取息差款793，000元后，除为刘某东因公出国支付66，000元外，大部分款项用于某个人炒股、经营、出借等，少部分用于某个人挥霍的事实。
5、证人刘某某、陆某己、宋某某、徐某戊分别证实，1998年底，为应付上海市虹口区人民检察院反贪局对蒋某收取1，000万元存款息差款去向的调查，蒋某、陆某己、宋某某、徐某戊等人共同制作了该793，000元用于“三九企发公司”业务活动的小金库假帐，且使用了部分假发票。这有小金库假帐帐目及有关单据等书证相印证。
6、证人陆某某证实，1998年7、8月份，蒋某让其至“中创公司”办理登记存款债权时，陆某“中创公司”得知1，000万元存款有993，000元的息差款。《债权登记申报表》及《债权本金、利息审检表》等书证证实，“三九企发公司”存款1，000万元，利息为4.14%，息差款为993，000元。
7、《上海司法会计浦东中心司法会计鉴定报告》的查证结论与上述证据相符。
上述证据均经当庭出示、宣读、质证等法庭调查程序查证属实。
控辩双方争议焦点之一，被告人蒋某是否有非法占有息差款的故意及行为。
公诉人提出，被告人蒋某在收取息差款793，000元后，未登记入帐，并将此款用于某人炒股、经营及消费活动，又在检察机关调查此事时，与他人一起制作公司小金库假帐，掩盖贪污真相，且蒋某在侦查阶段供述了其有侵占此款的故意并挥霍近10万元的事实，表明蒋某有侵吞此息差款的故意和行为。
被告人蒋某辩称，其没有侵吞息差款的故意和行为。
辩护人提出，“三九集团公司”总经理刘某东虽不明知蒋某办理1，000万元存款具体利息数额或息差款的数额，但刘某事先明知蒋某理这1，000万元存款的利息将高于某行的存款利息。“三九集团公司”的财务部长陆某己和“三九企发公司”财务出纳员宋某某在办理存款过程中均已知晓息差款的数额，因此蒋某不具有侵吞息差款的故意和行为。
本院认为，“三九集团公司”总经理刘某东事先仅概括明知委托被告人蒋某以“三九企发公司”名义办理1，000万元存款业务有高额利息，但蒋某收取息差款后，没有将此款解入“三九企发公司”财务帐上，也没有向公司负责人作具体汇报，有侵吞此款之嫌，因在存款到期前，“中创公司”被清理，“三九集团公司”掌握了此息差款的具体数额。故现有证据尚难最终确认蒋某侵吞之故意，但能认定蒋某有挪用的故意。
控辩双方争议焦点之二，被告人蒋某是否将息差款用于某人经营、炒股及挥霍。
公诉人提出，证人徐某某、钟某乙、于某辛、林某某、郑某癸等人的证词、“湖北上证经营部”的《开户凭单》、《取款凭单》等书证及被告人蒋某在检察机关侦查阶段对息差款用途的供述均证实被告人蒋某将此息差款用于某个人炒股、经营手机业务、借款给同学包言敏及个人挥霍的事实。
被告人蒋某辩称：“三九企发公司”以其个人名义在“湖北上证经营部”开设股东帐户，并由公司的其他人员先将息差款58万元投入股市炒股；又将炒股款中25万元交公司人员徐某戊、钟某乙为公司做手机业务被骗；将10万元借给与“三九集团公司”有业务关系的同学包言敏，是代“三九集团公司”支付业务的预付款，余额也均用于“三九企发公司”的业务招待活动。
辩护人提出，被告人蒋某将部分息差款用于“三九企发公司”的业务招待活动。
本院认为，证人于某某、林某某证实，于某辛受蒋某委托，在蒋某名确认后，为蒋某“湖北上证经营部”开设蒋某人股东帐户，并代为蒋某入部分资金。证人徐某某、钟某乙的证词、“湖北上证经营部”的《取款凭证》等书证证实，蒋某从“湖北上证经营部”的资金帐户内提取资金47万元，分别用于某个人经营手机业务25万元，出借给蒋某学包言敏10万元。证人刘某某证实，“三九集团公司”与包言敏无任何业务往来，印证了蒋某以个人名义借款给包言敏的事实。被告人蒋某及辩护人关于某将此息差款用于某司正常业务的招待费用等尚无证据证实，该辩解及辩护意见不予采纳。
三、1998年8月20日，被告人蒋某利用其担任“三九企发公司”副总经理的职务便利，以为“三九企发公司”购买轿车的名义，从公司财务领取公款227，500元，让他人以其个人名义购买了2000型桑塔纳牌轿车1辆供其使用。蒋某将购车发票藏于某中，未交予公司财务。同年9月10日，公司财务在向蒋某讨发票无果后，将已做入公司财务固定资产项目的该购车费用转入其他应收款项目中。1999年1月以后，被告人蒋某在“三九集团公司”向“荣正公司”借款过程中，将该车以个人私车的名义抵押给“荣正公司”。
证实上述事实的证据有：
1、证人陆某某证实，1998年8月，蒋某以“三九企发公司”名义，申请购买1辆2000型桑塔纳牌轿车，“三九集团公司”财务部同意，由“三九企发公司”财务开具了金额为227，500元的支票给蒋某，并将此款做入“三九企发公司”的固定资产帐目中，但蒋某迟未将购车发票交财务入帐，在向蒋某讨发票时，蒋某该车是以其个人名义购买的私车，故陆某己于某年9月10日让财务人员将此笔购车款从“三九企发公司”固定资产帐目中划入其他应收款帐目中。证人徐某某证实，1998年8月中旬，根据蒋某安排，徐某财务出纳员宋某某处领取了金额为227，500元支票1张，与蒋某一起从购车处提取2000型桑塔纳牌轿车1辆，并将购车发票等手续凭证均交给蒋，从发票上看该车为蒋某私人购买，以后财务人员陆某己、宋某某均向徐某过购车发票，徐某该车是蒋某人所买，发票给了蒋某。陆、徐2名证人的某词与证人宋某甲的证词相符，并由有关银行支票凭证、购车发票、车辆行驶证及“三九企发公司”财务凭证等书证印证。
2、证人陆某某、宋某某还分别证实，公司其他人员在工作中，偶尔也使用过上述车辆，但主要为蒋某人所用。
3、《上海司法会计浦东中心司法会计鉴定报告》关于某某用“三九企发公司”公款以其个人名义购置2000型桑塔纳牌轿车及“三九企发公司”财务将购车款由原做入公司固定资产转为其他应收款的审计鉴定结论与上述证据相符。
4、证人郑某某证实，1999年1月22日，“三九集团公司”向“荣正公司”借款30万元时，蒋某用其个人的2000型桑塔纳牌轿车作抵押。
上述证据均经当庭出示、宣读、质证等法庭调查程序查证属实。
控辩双方争议焦点：以被告人蒋某个人名义购买的2000型桑塔牌轿车是否为蒋某人的私车。
公诉人提出，被告人蒋某以“三九企发公司”需购置轿车为名，从财务部门获取公款227，500元，以其个人名义购置轿车后，始终未将购车发票交于某司财务，公司财务为此将购车款从原固定资产的财务帐目中转入其他应收款帐目中，蒋某于1999年2月，将该车以其私车名义用于某款作抵押。这一切表明被告人蒋某挪用公款为自已购置了私车。
被告人蒋某辩称，因“三九企发公司”无购买轿车的控购指标，故以其个人名义购买了该轿车，该车不是其个人的私车。
辩护人提出，“三九企发公司”因无购车控购指标而以蒋某个人名义购买了该轿车，并且证人陆某某、宋某某证实公司工作人员在工作中也使用过该轿车。1999年1月22日，“三九集团公司”向“荣正公司”借款30万元时，蒋某将该轿车抵押给“荣正公司”。因此以蒋某个人名义购买的该轿车不为蒋某人所有。
本院认为，综合分析上述证据，被告人蒋某利用其职务的便利，使用公司的公款以其个人名义购置车辆，又将购车发票始终置于某个人控制之下，并在借款活动中，又以个人私车的名义作抵押。因此对被告人蒋某的辩解及辩护人关于某车名为个人购买实为公司所有的辩护意见不予采纳。
四、1997年至1998年期间，上海国辉房地产公司(以下简称“国辉房地产公司”)经理丁某丁某上海瑞鹏实业有限公司(以下简称“瑞鹏公司”)名义，5次向上海市松江县X村信用合作社贷款，被告人蒋某利用其担任“三九企发公司”副总经理的职务便利，均以“三九企发公司”名义提供担保，担保金额共计315万元。丁某丁某答谢蒋某，于1998年1月8日，以“国辉房地产公司”开具金额分别为25，000元、15，000元本票各1张，与朋友一起送予被告人蒋某，蒋某2张本票分别解入上海言成实业有限公司、上海丽川衡器实业有限公司兑换现金予收受。
证实上述事实的证据有：
1、证人丁某某证实，1997年12月至1998年4月，丁某丁某营的“国辉房地产公司”以“瑞鹏公司”名义在向上海市松江县X村信用合作社数次贷款活动中，蒋某均以“三九企发公司”名义予以担保，担保金额共计300余万元。其间，蒋某打电话向丁某要人民币。丁某1998年1月8日在“国辉房地产公司”开具金额分别为25，000元、15，000元本票各1张，与女友徐某某一起送交给蒋某。证人徐某某琴的证词印证了丁某丁某于某具本票的金额及将本票送予蒋某的经过，并有《上海市X村信用合作社保证担保借款合同》、“国辉房地产公司”《本票申请书》等书证印证。丁某丁某证实从未让蒋某兑换过现金。
2、被告人蒋某供称其于1998年1月收取丁某丁某予的金额分别为25，000元、15，000元本票各1张后，分别解入上海言成实业有限公司、上海丽川衡器实业有限公司兑换现金，并由有关银行结算凭证等书证印证。
3、《上海司法会计浦东中心司法会计鉴定报告》审计鉴定结论与上述证据相符。
上述证据均经当庭宣读、质证、辩证等法庭调查程序查证属实。
控辩双方争议焦点：被告人蒋某是否接受了丁某丁某予的好处费4万元。
公诉人认为，被告人蒋某利用职务便利，擅自以公司名义为他人贷款提供担保，收受他人给予的好处费4万元本票，这已为证人丁某某的证词及有关书证所证实。
被告人蒋某辩称，其收取丁某丁2张本票是为丁某丁某换现金，并将兑成的现金单独交予丁，没有因“三九企发公司”为丁某银行贷款提供担保而收受丁某予的好处费等。
辩护人提出，蒋某辩称已将本票的兑现款交于某某丁，但丁某认让蒋某换现金的事实，两人的说法在证据上呈一对一状态，因此公诉机关指控蒋某收受丁某丁某予好处费4万元，认定证据不足。
本院认为，被告人蒋某以“三九企发公司”名义为丁某丁某银行贷款提供担保，并收受丁某予的好处费金额共计4万元的本票的事实，不仅有证人丁某某、徐某某等人的证词证实，并且为有关银行结算凭证、贷款担保合同等书证印证。被告人蒋某关于某已将本票兑现后交予丁某丁某辩解得不到丁某印证，也无其他旁证可供证实，故对被告人蒋某的辩解及其辩护人关于某诉机关指控证据不足的辩护意见，均不予采纳。
本院认为，被告人蒋某受国有公司委托，在从事管理、经营国有公司财产时，利用其职务上的便利，挪用资金共计95万余元，构成挪用资金罪；其又在“三九企发公司”正常业务活动中，收受他人给予的好处费4万元，数额较大，其行为又构成商业受贿罪，依法应二罪并罚，予以惩处。公诉机关指控被告人蒋某利用其担任“三九企发公司”副总经理职务便利，为公司办理存款业务时，收取息差款727，000元不入帐，用于某个人经营、炒股、挥霍，又挪用公司公款227，500元用于某置其个人私车，在公司业务活动中，收受他人给予好处费4万元的事实，证据确实、充分，但被告人蒋某属受国有公司委托，从事管理、经营国有公司财产的工作人员，不宜成为挪用公款罪、受贿罪的主体，另外，蒋某取的息差款尚难最终认定其有侵吞的故意，因此认定其犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，定罪不当，予以更正。被告人蒋某所作无罪辩解，因无事实和法律依据，不予采纳。辩护人关于某诉书指控被告人蒋某犯贪污罪的罪名不能成立的辩护意见，予以采纳。但对辩护人关于某诉书认定被告人蒋某挪用“三九企发公司”公款购置私车、在公司业务活动中收受他人给予的好处费4万元证据不足的辩护意见，不予采纳。
为维护社会主义市场经济秩序，保障公司、企业正常管理活动和财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百六十三条第一款和第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯商业受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑十二年。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自一九九九年九月二十五日起至二O一一年九月二十四日止)。
二、赃款、赃物予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长薛振
代理审判员何仁利
人民陪审员金根宝
二○○○年十一月二十三日
书记员郭寅
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