上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)丁某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，大学文化程度，中国教学仪器设备上海公司经理，住（略）。因本案于2000年4月18日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
辩护人邱某，上海市鲤庭律师事务所律师。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人丁某某犯贪污罪一案，于二○○○年九月二十五日作出(2000)杨刑初字第X号刑事判决。原审被告人丁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派检察员贺豪出庭履行职务，上诉人(原审被告人)丁某某及其辩护人邱某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院判决认定，1995年，被告人丁某某相继担任中国教学仪器设备上海公司(以下简称“中教上海公司”)副经理、经理，全面负责中教上海公司各项工作。同年12月，被告人丁某某在由中教上海公司向香港天宝教育系统(亚洲)有限公司(以下简称“香港天宝公司”)购买40套600型48座语言实验室设备(价值94.8万美元)的业务过程中，应香港天宝公司代表唐世煌邀请与顾惠民、蔡某某、池某某(均另案处理)共赴香港考察。在港期间，唐世煌支付给中教上海公司设备维修费910美元和质量保证金5万港币，池某某签收以后，被告人丁某某当即决定由其与顾、蔡、池某人均分；1996年10月，被告人丁某某与顾惠民、蔡某某代表中教上海公司从香港天宝公司购进40套1000型语言实验室设备，价值约126.22万美元。1999年1月，香港天宝公司代表唐世煌支付给中教上海公司产品广告宣传费人民币9.1万元，丁、顾二人收钱款后，丁某指使顾将该笔钱款以顾个人的名义存入银行，后又指使顾利用该笔钱款炒股，赢利约人民币6万元。2000年1月，被告人丁某某再次指使顾从股票帐户中提取人民币8万元，给蔡3万元，丁某5万元。
原审法院认定上述事实的证据有，被告人丁某某的所属单位出具的关于中教上海公司的企业性质和被告人丁某某的任职情况及中教上海公司与香港天宝公司签订的购买语言实验室设备的合同等书证、证人唐某煌关于其支付给中教上海公司维修费910美元、质量保证金5万港币和广告宣传费9.1万元人民币的证言、香港天宝公司提供的由池某某签收的凭证和由顾惠民写给香港天宝公司的信函及被告人丁某某和顾惠民、池某某、蔡某某的供述。
据此原审法院认为，被告人丁某某身为国有企业中依法从事公务人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公款，其行为已构成贪污罪。被告人丁某某身为中教上海公司经理，指使下属人员侵吞公款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，对被告人丁某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，没收财产人民币一万元；向被告人丁某某追缴贪污所得赃款，发还给中教上海公司，非法所得二万元予以没收。
原审被告人丁某某上诉提出，原审法院判决认定由其决定私分910美元和5万港币的公款，并指使顾惠民将9.1万元人民币存入银行及用于炒股，后又指使顾分给蔡某某3万元的证据不足，并据此认定其主犯不当。其辨护人也提出，本案中是池某某、顾惠民利用职务上的便利，侵吞公款，而原判决以各共同作案人的供述认定丁某某为主犯不当，造成对丁某某量刑畸重，要求本院予以改判。
上海市人民检察院第二分院认为，被告人丁某某身为中教上海公司副经理、经理，在全面负责该公司各项工作期间，二次与他人共同贪污公款的事实清楚，证据确实、充分。原审法院对被告人丁某某作出的判决，定罪、量刑均无不当。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院判决认定被告人丁某某在担任中教上海公司副经理、经理期间，在由其本公司向香港天宝公司购买价值94.8万美元的语言实验室设备的业务过程中，于1995年12月应香港天宝公司邀请丁某某率其本公司的顾惠民、蔡某某、池某某等人至香港考察。在港期间丁某顾惠民、蔡某某、池某某共同私分了由香港天宝公司支付给中教上海公司的设备维修费910美元和质量保证金5万港币。嗣后，中教上海公司再次向香港天宝公司购买了价值126.22万美元的语言实验室设备。1999年1月，丁某某、顾惠民收取了香港天宝公司支付给中教上海公司的广告宣传费人民币9.1万元，丁某示顾将此笔钱款存入银行后用于炒股。2000年1月，顾惠民在将此款炒股赢利约人民币6万元后，丁某次指示顾从此款中提取人民币8万元，分给蔡某某人民币3万元，丁某某得5万元。
以上事实，有中教上海公司出具的相关书证，证实该公司系国有公司，被告人丁某某自1995年至2000年先后担任该公司副经理、经理并具有国家工作人员的身份、中教上海公司曾两次向香港天宝公司购入语言实验室设备；有香港天宝公司出具的由池某某签收设备维修费910美元、质量保证金5万港币的单据和由顾惠民致函香港天宝公司要求支付广告宣传费的信件等内容的书证，均证实上述款项应为香港天宝公司支付给中教上海公司的公款；证人唐某煌关于在与中教上海公司的业务中，由池某某收取其公司支付的上述设备维修费、质量保证金，顾惠民、丁某某收取其公司支付的广告宣传费的证词，进一步证实了两笔款项均系公款，且由池某某和顾惠民、丁某某分别领取；被告人丁某某和池某某、顾惠民、蔡某某的供述，印证了上述两笔公款被私分。本案的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。
被告人丁某某身为中教上海公司副经理、经理，在其本公司向香港天宝公司两次购买语言实验室设备的业务中，伙同具体业务经办人员共同侵吞公款。被告人丁某某作为国有公司主要负责人在本案的共同犯罪中所起的作用显然要大于具体业务经办人员，原审法院以主犯对丁某某论处并无不当。故丁某某的上诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见也不予采纳。
本院认为，被告人丁某某系国有企业中从事公务的人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定应以国家工作人员论，其与他人共同侵吞公款的行为已构成贪污罪，依法应予惩处。
原审法院依照被告人丁某某犯罪的事实、在共同犯罪中所起的作用等，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，对被告人丁某某所作出的判决，并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长蔡某康
代理审判员王承晔
代理审判员吴欣
二○○○年十一月二十三日
书记员贾凤英
书记员蒋丽君
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