上诉人（一审第三人）何XX。
委托代理人杜XX。
委托代理人肖某，河南明辨律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）于XX。
委托代理人李建成，北京市易行律师事务所律师。
一审被告周口市人民政府。
法定代表人徐某，该市市长。
委托代理人苑某某，周口市人民政府法制办干部。
委托代理人赵军，河南英伦律师事务所律师。
上诉人何XX因土地行政复议一案，不服商丘市中级人民法院2009年7月6日作出的（2009）商行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年1月15日在郑州女子监狱公开开庭审理了本案。上诉人何XX及委托代理人杜XX、肖某，被上诉人于XX的委托代理人李建成，一审被告周口市人民政府的委托代理人苑某某、赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉复议决定的主要内容：周口市人民政府于2002年3月8日作出周政复决字[2002]X号行政复议决定，认定何XX与破产组签有协议书，并两次付款15万元整。认为淮阳县人民政府颁发给于XX的淮国用（2001）X号国有土地使用证，认定事实不清，颁证依据不足，依据《土地登记规则》第71条的规定，属土地错登行为。根据《中华人民共和国行政复议法》第28条的规定，决定：注销淮阳县人民政府颁发给于XX的淮国用（2001）X号国有土地使用证，由淮阳县人民政府依法定程序，为何XX颁发土地使用证。
一审法院查明：2001年11月22日，第三人何XX向周口市人民政府申请行政复议，以被申请人淮阳县人民政府在其没有出具合法转让手续的情况下，擅自将其个人出资购买的周口地区淀粉厂破产清算组的土地登记在于XX名下，为于XX颁证侵犯了自己的合法权益为由，请求周口市人民政府撤销淮阳县人民政府为于XX颁发的淮国用（2001）X号国有土地使用证，并将该证载土地使用权确权给何XX。周口市人民政府受理该申请后，作出周政复决字[2002]X号行政复议决定。该复议决定送达了申请人、被申请人。
另查明，2000年6月3日，于XX到何XX、杜XX等股东成立的大陆食品实业有限公司工作，6月18日于XX代表其夫白XX与何XX、杜XX夫妇签订一份于XX夫妇占有该公司40％股份的股份划分协议。2001年3月2日，何XX以个人名义与周口地区淀粉厂破产清算组签订一份“购地协议”，以180万元购买淀粉厂破产土地72.35亩，并包括地上所有附属物。此后何XX以个人名义先后支付了180万元购地款。经何XX同意后，于XX和杜XX在“购地协议”上补签了名字。2001年4月10日淮阳县人民政府分别为于XX、何XX、杜XX三人颁发了土地证，于XX土地证号为淮国用（2001）X号，记载土地使用面积为28亩。
2001年10月9日何XX控告于XX诈骗，于x年10月14日被刑拘，2001年12月29日被逮捕，2003年4月28日因诈骗罪被判处有期徒刑10年，2007年6月27日被判决无罪予以释放。
2007年10月6日何XX因涉嫌诬告陷害罪被刑拘，2007年11月12日被逮捕，2008年9月1日河南省舞阳县人民法院作出（2008）舞刑初字第X号刑事附带民事判决，以诬告陷害罪判处何XX有期徒刑五年，2009年3月24日河南省漯河市中级人民法院作出（2009）漯刑二终字第X号刑事裁定，驳回何XX上诉。
一审法院认为，何XX对淮阳县人民政府为于XX颁发土地证的行为不服，向周口市人民政府申请行政复议，周口市人民政府有权受理其复议申请作出复议决定。《行政复议法》第十条第三款规定，同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。从中虽不能得出行政复议机关负有通知利害关系人参加行政复议的法定义务，但是周口市人民政府作出注销于XX土地证、由淮阳县人民政府依法定程序为何XX颁发土地证的不利于于XX的决定，却不通知于XX参加复议，不给其提供证据证明自己土地证合法的机会，不听取其陈述、申辩，违反了《行政复议法》第四条关于复议机关履行复议职责应当遵循“公正、公开”原则的规定，同时，也违反了行政正当程序的要求，应当认定被告的复议程序违法。被告审查于XX的土地证是否应予撤销，应审查其是否有合法的土地来源，是否按法定程序进行土地登记。被告没有认定于XX的土地来源是否有根据，所进行的土地登记程序是否合法，即认定于XX的土地证属于错登不当。根据《行政复议法》第二十八条的规定，周口市人民政府认为于XX的土地证属于错登应适用撤销该土地证的复议决定形式，不适用注销。作为复议机关的周口市人民政府，在何XX、于XX土地使用权争议未解决的情况下，作出由淮阳县人民政府依法定程序为何XX颁证的复议决定，没有法律依据。综上，周口市人民政府作出被诉复议决定程序违法，认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。于XX所提诉讼理由成立，其诉讼请求依法应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2、3目、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十三条第二款之规定，判决：一、撤销周口市人民政府2002年3月8日作出的周政复决字[2002]X号行政复议决定；二、由周口市人民政府对何XX的复议申请重新作出复议决定。
何XX不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人没有支付相应的对价，不能拥有28亩土地的使用权；三人协议是被上诉人用欺骗手段得来的，土地登记应以实际出资人的名义登记才是合法的，因此周口市人民政府的复议决定正确，应予维持。一审判决撤销复议决定不当，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人于XX辩称：本案是行政诉讼，法院应审查被诉的复议决定，上诉人的主张没有依据。请求驳回上诉，维持一审判决。
一审被告周口市人民政府同意上诉人的上诉意见，认为被诉复议决定正确，请求撤销一审判决，维持被诉复议决定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：（一）被诉复议决定的程序违法。程序公正是实体公正的前提，实体公正的实现有赖于程序公正来保障。上诉人何XX作为申请人向一审被告周口市人民政府申请撤销淮阳县人民政府为被上诉人于XX颁发的淮国用【2001】X号土地使用证，周口市人民政府应当通知利害关系人于XX参加复议，听取于XX的意见，但周口市人民政府却在未通知于XX作为第三人参加复议，没有听取于XX的陈述意见的情况下，即作出周政复决字【2002】X号复议决定，注销了于XX的土地使用证，显然有失公正，违反了《中华人民共和国行政复议法》第四条“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵守合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”的规定,因此，被诉复议决定的程序违法。（二）被诉复议决定适用法律错误。1、由《土地登记规则》第七十一条“土地登记后，发现错登或者漏登的，土地管理部门应当办理更正登记；利害关系人也可以申请更正登记”的规定可以看出，办理更正登记的主体仅指土地管理部门。周口市人民政府在本案中是复议机关，而不是土地管理部门，其引用上述条文作为其作出复议决定的依据，属于适用法律错误；2、根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目“复议机关经审查，认为具体行政行为主要事实不清、证据不足的，决定撤销、变更或者确认该颁证行为违法”的规定，周口市人民政府如认为淮阳县人民政府为于XX颁发的淮国用【2001】X号土地使用证事实不清，只能决定撤销、变更或者确认该颁证行为违法。周口市人民政府决定注销淮阳县人民政府为于XX颁发的淮国用【2001】X号土地使用证、由淮阳县人民政府依法定程序为何XX颁发土地使用证，没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、第五十四条第（二）项第2、3目、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十三条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持商丘市中级人民法院2009年7月6日作出的（2009）商行初字第X号行政判决。
二审诉讼费50元由上诉人何XX承担。
本判决为终审判决。
审判长蔡某
代理审判员杨巍
代理审判员郭宇凌
二○一○年四月十三日
书记员苗春燕
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