上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某龙，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省镇江市，初中文化程度，原系上海新龙钢门窗有限公司(以下简称“新龙公司”)总某某(已于1993年11月退休)，户籍在本市X路X号X室，住（略）。因本案于1998年3月12日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。1999年6月15日被取保候审。2000年8月23日重新被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
辩护人吴某某，上海市阳光律师事务所律师。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人李某龙犯贪污罪一案，于二000年八月二十三日作出(1999)杨刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派检察员贺豪出庭履行职务，上诉人(原审被告人)李某龙及其辩护人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院判决认定，1993年初，被告人李某龙在担任新龙公司总某某期间，向上海新沪钢铁厂(以下简称“新沪厂”)领导提出要求分房，经厂长徐世民、副厂长张小熊商量，同意由新沪厂特批一部分平价钢材给新龙公司，由李将销售后的盈利资助李某龙自行解决住房。同年5月，被告人李某龙通过上海浦东昌兴实业公司(以下简称“昌兴公司”)施中豪向上海仪表电子系统房地产公司购买了（略）一套二室一厅(68.5M2)的住房(系单位产权房)，总某为人民币30余万元。李与施约定，房款由李用支票及给施平价钢材赚取差价二种方式付款。同年5月16日、18日，新沪厂厂长徐世民、副厂长张小熊分别批了16φ螺纹钢100.253吨、10－12φ螺纹钢49.984吨二批钢材给新龙公司，新龙公司销售后盈利人民币89，869.01元。事后，被告人李某龙指使新龙公司财务先后于同年5月19日、5月31日、10月30日，开具了4份红字发票计人民币175，500元，冲减其公司应收款和其他业务收入，并于同年8月6日、7日从新龙公司开出三张转帐支票，以退余款的名义，将上述175，500元转入昌兴公司交付了其一部分房款。被告人李某龙用新龙公司支票支付的175，500元购房款，其中超出钢材差价总某的为人民币85，630.99元。
以上事实，有下列证据予以证实，1、新沪厂出具的被告人李某龙的主体证明，证实被告人李某龙于1989年7月由新沪厂向新龙公司公函推荐为该公司总某某，并经董事会讨论通过。2、证人徐某民、张小熊分别关于被告人李某龙要求分房，因其住房情况不符合分房条件，故二厂长经商量，同意由新沪厂特批一部分平价钢材给新龙公司，由李将销售后的盈利补贴其自行解决住房。由此，特批了二批钢材给新龙公司的证言。3、新沪厂、新龙公司联合出具的书证，证明1993年新沪厂厂长徐世民特批16φ螺纹钢100.253吨、副厂长张小熊特批10－12φ螺纹钢49.984吨二批钢材给新龙公司。4、证人新某公司财务张剑芬、吴某男分别关于被告人李某龙于1993年曾叫她们做一笔175，500元的空帐，并以退款的名义支付了该款的证言。5、证人施某豪关于1993年被告人李某龙用支票及给施中豪平价钢材赚差价二种付款方式，由其转卖给李某龙位于（略）一套单位产权房，进户均按单位安排进户的手续办理，由施中豪以聘用李某龙夫妇的名义由丰源公司调配给了李妻徐如珍的证言。6、证人原某沪厂住宅科科长屠庭华关于被告人李某龙购买了欧阳路此套房子，其单位得知后，厂长徐世民表示，应由其厂为李办理调配手续，收回李的旧房，并为其开具了调配单，但李意思房子是其自己搞到的，没用厂里的钱，不肯来办理手续，以致调配单作废的证言。7、有关书证、钢材的调拨销售单、记帐凭证、转帐支票、财务明细分类帐，有关房子购房协议、调配单、租赁协议书等。8、上海市杨浦区人民检察院的司法会计鉴定书，证实新龙公司购入上述二批钢材，购销差价合计89，869.01元，该公司以银行支票支付的退款175，500元，大于购销差价85，630.99元。
原审法院认为，被告人李某龙受委托担任新龙公司总某某，利用职务便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人李某龙的犯罪行为发生于1993年，根据我国刑法溯及力的原则，被告人李某龙的行为构成贪污罪，适用刑法之规定。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(二)项、第六十四条之规定，对被告人李某龙犯贪污罪，判处有期徒刑六年；扣押款人民币四万元，抵赃发还上海新龙钢门窗有限公司，再追缴赃款人民币四万五千六百三十元九角九分，同予发还。
原审被告人李某龙上诉否认贪污公款，辩称其用钢材销售差价款购买房子，是得到当时的厂长徐世民、副厂长张小熊的同意的。房款来自于徐世民、张小熊特批钢材的销售款。
李某龙的辩护人认为李某龙从申请住房，到厂长特批钢材、买房、办理手续，都是公开的。新沪厂和新龙公司都没有失去对财产的控制权。新龙公司的帐面反映新沪厂批给新龙公司的平价钢销售所得利润远不止8万余元和17万元。一审法院认定李某龙用公款85，630.99元买房缺乏依据。又，李某龙购买的是使用权房，李某龙并没有占有所有权。因此，认定李某龙贪污公款85，630.99元缺乏依据。
上海市人民检察院第二分院认为一审法院认定李某龙在担任上海新龙钢门窗有限公司期间，用开具红字发票冲抵公司的应收款和其他业务收入，贪污公款的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
证人徐某民、张小熊的证词证明1993年，李某龙不符合分房条件。李某龙向新沪厂申请住房后，徐世民和张小熊向李某龙明确，由李某龙自己改善住房，新沪厂特批一部分平价钢材，由新龙公司出售后，用钢材的销售利润补贴李某龙。改善住房款李某龙出大部分，单位补贴小部分；新沪厂、新龙公司出具的证明材料证明徐世民、张小熊特批了二批钢材给新龙公司；上海市杨浦区人民检察院的司法会计鉴定书证明新龙公司购入上述二批钢材，购销差价合计人民币89，869.01元。上述证据说明新沪厂仅特批给新龙公司二批钢材，产生的利润是89，000余元。而李某龙瞒着单位领导，采用用红字发票冲抵应收款和其他收入款的方法，占有公款，为其个人买房。多使用公款是李某龙擅自的行为，是贪污公款的行为。购买房子是李某龙对公款的处分，也是其实施贪污行为的内心起因。李某龙购买房子是使用权还是所有权，并不影响贪污罪的成立。上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，被告人李某龙以非法占有为目的，利用担任新龙公司总某某的职务便利，侵吞公款为个人买房，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。原审法院根据被告人李某龙犯罪的事实、情节等，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法，应予维持。上海市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长沃春芳
代理审判员王承晔
代理审判员逄淑琴
二○○○年十月十九日
书记员贾凤英
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