山东省青岛市中级人民法院
行政判决书
(2003)青行终字第X号
上诉人(原审被告)青岛市司法局，住所地本市X路X号。
法定代表人马某某，该局局长。
委托代理人兰庆洲，山东正阳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)李某某，男，X年X月X日生，汉族，山东海达律师事务所律师，住（略）。
上诉人青岛市司法局不服青岛市市南区人民法院2003年2月13日对被上诉人李某某诉上诉人青岛市司法局司法行政处罚一案作出的(2002)南行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成由行政审判庭副庭长李某伟担任审判长，代理审判员刘英、嵇焕飞参加评议的合议庭，于2003年6月12日下午，在本院第1审判法庭，公开开庭审理了本案。上诉人青岛市司法局的委托代理人兰庆洲，被上诉人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人举证，并经庭审质证，认定以下事实：
1、被上诉人李某某在1998年至2000年7月间，接受山东省对外贸易集团有限公司(下称“省外贸”)的委托，在省外贸与韩国世洋船舶株式会社国际海上货物运输提单纠纷一案(下称“省外贸案”)中从事诉讼代理活动。
2、此次代理活动属风险代理，被上诉人所在原青岛群星律师事务所未作收案登记，但同意被上诉人代理此案，也同意省外贸提出的按实际赔偿额的18%收取代理费。
3、一审胜诉后，被上诉人将省外贸同意按实际赔偿额的18%收取代理费的意见向律师事务所作了汇报。在征得所领导同意后，被上诉人作为乙方与省外贸于1999年9月30日签订了委托协议书，约定“二审胜诉全部款项进甲方账户后七日内，甲方同意按实际进账金额的18%支付给乙方或乙方指定的单位、个人代理费。”该协议由省外贸加盖公章和被上诉人签字，但未加盖青岛群星律师事务所的公章。
4、青岛群星律师事务所于1998年5月起更名为青岛乾恒律师事务所，于1999年3月更名为山东乾恒律师事务所。
5、后山东乾恒律师事务所多次向省外贸催收代理费。2001年11月1日，山东乾恒律师事务所向省外贸收取了代理费（略）.97元。
6、上诉人青岛市司法局作出青司罚字[2002]X号行政处罚决定，认定被上诉人的行为违反了《中华人民共和国律师法》第三十五条第一项的规定，属于私自收案、私自收费，决定给予被上诉人警告、没收违法所得（略）.97元的处罚。
7、被上诉人起诉请求撤销上诉人青司罚字[2002]X号行政处罚决定。
原审认为，上诉人青岛市司法局认定被上诉人私自收案、私自收费的事实证据不足。经山东乾恒律师事务所证明，该所在被上诉人拟代理省外贸案时是知情的，未作收案登记是因该案情况特殊所致，并且律师事务所未作收案登记是其内部行为，不能说明是律师私自收案。武汉海事法院办案法官证明被上诉人在代理省外贸时手续完备，而上诉人没有查清此事实。该案的代理费是由山东乾恒律师事务所收取的，所以也不能认定被上诉人私自收费。被上诉人没有拿到代理费，就不可能产生违法所得。上诉人决定没收被上诉人违法所得没有事实根据和法律依据。
原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2目的规定，判决：撤销上诉人青司罚字[2002]X号行政处罚决定；一审案件受理费100元由上诉人负担。
上诉人上诉请求撤销原判、维持其青司罚字[2002]X号行政处罚决定。其主要理由是：一、我国《律师法》第二十三条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托代理合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。”依据上述规定，律师在执业过程中接受委托、与委托人签订书面委托代理合同、向当事人统一收取费用等循序的收案、收费行为，都必须由一个统一的主体来实施，那就是律师事务所，而律师事务所实施上述收案、收费行为的最基本的体现必须是以律师事务所的名义来进行，这是判断律师执业过程中是否依法收案的唯一标准。被上诉人的收案情况不符合这样的标准。1、在代理省外贸案的过程中，被上诉人与委托人建立代理关系的书面根据，只有1999年9月30日二审阶段的一份《协议书》。该协议书列明的甲方为省外贸，乙方为被上诉人。由此上诉人认为，与委托人建立委托代理关系的是被上诉人而非群星律师事务所，虽然协议中乙方李某某后的括号里加注了青岛群星律师事务所律师及李某某的身份证号码，但那是对被上诉人身份的说明和限定，不是界定乙方为青岛群星律师事务所的记载。2、该协议签订于1999年9月30日，而青岛群星律师事务所已于1998年5月更名为青岛乾恒律师事务所，还于1999年3月更名为山东乾恒律师事务所。更名一年多后仍然使用先前的字号是不合常理的，而这恰好能够说明被上诉人原本无意以所在的律师事务所的名义与委托人建立代理关系的初衷。3、山东乾恒律师事务所及其负责人出具书面材料或证言，证明该所对于被上诉人代理的这起案件未作收案登记，亦未出具相关诉讼代理文书，此节确凿无疑的印证了被上诉人私自收案的事实。4、武汉海事法院2001年12月11日向青岛市律师协会出具的书面材料，证实被上诉人在代理上述案件中，有授权委托书和律师执业证，没有律师事务所致法院的律师出庭通知书，由此可以印证被上诉人的代理过程没有经过律师事务所的指派，系私自办案。二、山东乾恒律师事务所向省外贸催收并收取了代理费，并出具了收费票据，但由于它们之间并没有委托代理关系，事务所没有指派律师参与上述案件的代理过程，故事务所收取费用之举并不是因提供了服务而应当实施的行为，而是被上诉人根据代理协议行使指定权的结果。款项进入事务所的账户这一形式安排，没有也不可能改变款项是被上诉人私自收取的本质。该事务所只是被上诉人指定的存放代理费的单位而非收费单位。三、上诉人所讲的收案、收费等概念，指的是规范的收案、收费，并不是泛指各种收案、收费举动，不规范的收取行为并不是《律师法》第二十三条所规定的收费行为。四、原审法院应被上诉人的申请，向山东乾恒律师事务所副主任范杰及武汉海事法院李某法官调取证言，违反了法院调取证据的要求；并且对上述证据与上诉人证据之间的矛盾不加甄别，草率认定自己调查的证言的证明效力，在采信证据上明显不公正。
被上诉人李某某在法定期限内未向本院提交答辩状。庭审中，被上诉人口头辩称：一、被上诉人没有私自收案。被上诉人代理省外贸案时，事先取得所在律师事务所的同意，出庭时出具了所在律师事务所的出庭函，并且在整个代理过程中始终以青岛群星律师事务所律师的名义从事代理活动。二、被上诉人没有私自收费。被上诉人所在的律师事务所向省外贸收取了代理费（略）.97元，并出具了税务发票，说明收费主体是山东乾恒律师事务所而非被上诉人。因此，上诉人的处罚决定认定被上诉人私自收案、私自收费，无事实根据和法律依据；对被上诉人处以警告并没收违法所得的行政处罚，属适用法律错误。
庭审中，上诉人基于原审法院应被上诉人申请向山东乾恒律师事务所副主任范杰及武汉海事法院李某法官调取证言的事实，主张原审法院审判程序违法。鉴于上诉人所主张的审判程序问题与证据的取得方式和内容相关，本院在审查案件实体事实时，就上诉人主张的程序问题一并作出了审查判定。
上诉人对原判中有关认定青岛群星律师事务所同意被上诉人代理省外贸案的事实亦即被上诉人所主张的事实持有异议，对原判其他事实予以承认。
被上诉人对原判所认定的事实全部予以承认。
被上诉人就上诉人持有异议的事实出示如下证据：
1、证据1武汉海事法院(1998)武海法通商字第X号民事判决书，证明被上诉人以青岛群星律师事务所律师的身份代理省外贸进行诉讼。
2、2001年9月26日山东乾恒律师事务所致省外贸的函，证明被上诉人所在律师事务所知道并确认被上诉人作为该律师事务所的律师为省外贸代理案件，并要求省外贸支付代理费。
3、证据3原审法院根据被上诉人的申请向武汉海事法院李某法官调取的书面证言，证明被上诉人在代理省外贸案时，出具了省外贸的授权委托书、律师执业证、青岛群星律师事务所的律师出庭函；因武汉海事法院的订卷规则中未要求将律师出庭函订入卷宗，故在卷宗中没有律师出庭函。
4、证据4原审法院根据被上诉人的申请向山东乾恒律师事务所调取的书面证明材料及对该事务所副主任范杰的调查笔录，证明：被上诉人为代理省外贸案，事先向事务所业务部负责人范杰作了汇报，范杰同意被上诉人进行代理，被上诉人就从内勤处领取了出庭手续。后范杰向所里分管主任作了汇报，由于该案是风险代理，委托人事先不支付代理费，代理费是采取无效果、无报酬方式支付，结果只有待案件执行后才能知晓，因此所里决定暂不作收案登记，待案件有结果后再作登记。被上诉人在代理案件过程中，一直向所里汇报案情。一审胜诉后，被上诉人向所里汇报对方已提出上诉，省外贸因凯远集团只同意按收回索赔款的18%支付代理费要求按此标准支付代理费并承诺二审胜诉后、执行回案款后支付，所里表示同意。二审胜诉后，省外贸因与凯远集团就案款分配问题发生纠纷，要求延期支付代理费，该所同意延期付款。后经多次催要，省外贸于2001年11月1日向该所支付了代理费。
上诉人对被上诉人上述证据提出质疑，认为：1、证据1不能证明被上诉人是受律师事务所的指派代理诉讼。因为该判决中对被上诉人身份的记载与被上诉人是受律师事务所的指派代理诉讼的事实不具有关联性。2、证据2是被上诉人在上诉人调查期间为掩盖其违法事实真相，要求山东乾恒律师事务所向省外贸出具的材料。山东乾恒律师事务所实际是被上诉人指定的收款单位。3、证据3是武汉海事法院李某法官的的证言，该证言口说无凭，证明力不足。4、省外贸支付的代理费已进入山东乾恒律师事务所，该所与被上诉人有利害关系，因此证据4不可采信。
被上诉人对上诉人的质证予以辩驳，认为：1、证据1能够证明被上诉人以青岛群星律师事务所律师的名义参加诉讼。2、证据2能够证明律师事务所收取了代理费。委托人与被委托人之间的法律关系是民事法律关系。被上诉人在征得律师事务所同意的情况下，以律师事务所律师的名义接受委托，从事代理活动。律师事务所有权收取代理费。3、证据3、4反映了案件事实，且有证据1、2相互印证，应予采信。
上诉人出示如下规范依据：《律师法》第二十三条第一款：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。”第三十五条：“律师在执业活动中不得有下列行为：(一)私自接受委托，私自向委托人收取费用，接受委托人的钱物；”。第四十四条：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一个年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得：……(七)私自接受委托，私自向委托人收取费用，收取委托人财物，利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物的；……”
被上诉人对上诉人适用规范提出质疑，认为：1、《律师法》第二十三条第一款不是上诉人作出处罚的法律依据。2、被上诉人征得律师事务所的同意，以律师事务所的名义接受委托，从事代理活动；律师事务所收取了代理费用，因此，被上诉人没有私自收案，更无私自收费，上诉人适用法律是错误的。
被上诉人对上诉人行政处罚的程序无异议。
经审查，关于原审程序和原判事实，本院认为，第一，被上诉人X号证据，可以证明被上诉人在代理省外贸案过程中，以青岛群星律师事务所律师的名义参加诉讼的事实；被上诉人X号证据可以证明山东乾恒律师事务所向省外贸收取诉讼代理费的事实。第二，被上诉人3、X号证据，从取证程序看，由于被调查人身份较为特殊，或为法官，或为律师事务所及其负责人，被上诉人作为一个公民，单凭其自身能力很难取得上述证据，因此，原审法院根据被上诉人的申请调取上述证据并无不当。从内容看，被上诉人证据3系证人证某，且为孤证，因而不能证明被上诉人在代理省外贸案时向法院提交青岛群星律师事务所出庭函的事实。被上诉人X号证据与被上诉人1、X号证据相互对照，且结合本案相关事实予以综合考虑，可予以采信。
本院根据当事人自认和上述认证，依照行政诉讼法、行政诉讼证据规定之相关规定，确认原审程序合法，确认原判事实成立。
关于法律问题，本院认为，第一，《律师法》第二十三条第一款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。”本案中，青岛群星律师事务所与省外贸之间没有签订书面委托合同，不符合上述规定。但是，我们不能由此断定两者之间不存在代理关系，更不能由此断定被上诉人的行为属于私自接受委托、私自向委托人收取费用。因为这种合同的形式要件并非合同的成立要件，而只是作为影响合同效力或者作为合同的证据要素而发挥作用的要件。被上诉人事先经青岛群星律师事务所同意代理省外贸案的诉讼活动，诉讼中以青岛群星律师事务所律师的名义参加诉讼；二审胜诉及执行终结后，山东乾恒律师事务所因被上诉人的代理活动向省外贸收取了代理费用。固然上诉人可以主张被上诉人与省外贸签订的委托协议上没有加盖律师事务所的公章，但是我们也必须承认被上诉人是以青岛群星律师事务所律师的名义与省外贸签订了委托合同。被上诉人根据所在律师事务所的授权，以该所律师的名义与省外贸签订的委托合同，该合同直接约束律师事务所和省外贸。因此，上诉人行政处罚决定对被上诉人的行为定性错误，导致适用法律不当。
第二，上诉人在作出行政处罚之前，已经了解青岛群星律师事务所事先同意被上诉人从事省外贸案的代理活动，但未予以足够重视；已经掌握山东乾恒律师事务所收取诉讼代理费的事实，但未予以充分考虑；并且，在已知山东乾恒律师事务所收取了诉讼代理费的情况下，没收上诉人的违法所得，导致处罚决定实际上无法履行，因而行使行政职权明显不当。
综上，上诉人行政处罚决定违法，应予以撤销。原判无误，应予以维持。
本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费100元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长李某伟
代理审判员刘英
代理审判员嵇焕飞
二○○三年六月十二日
书记员林桦
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