上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2000)沪一中民初字第X号
原告：上海烟草工业机械厂，住所地：上海市浦东新区X路X号。
法定代表人：王某某，厂长。
委托代理人：徐强生，上海市复旦律师事务所律师。
被告：上海宝城商业房产公司，住所地：上海市静安区X路X弄X号。
法定代表人：归某某。
委托代理人：范某某，公司职员。
原告上海烟草工业机械厂诉上海宝城商业房产公司房屋参建纠纷一案，本院于2000年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2000年9月21日公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人徐强生，被告的诉讼代理人范某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，1993年6月23日，原告与被告签订《参建住宅协议》一份，原告以参建形式购买浦东六里乡X村，北艾路南侧X号房3，000平方米建筑面积，X号房2，200平方米建筑面积住宅房。参建面积每平方米单价1，880元，总计人民币9，776，000元，交房期1994年4月底，双方约定买卖的房屋系单位产权房。依约原告于1993年5月10日至1993年12月26日，给付被告房款人民币8，798，400元，余款交房时付清，但被告却迟迟未能按约交房。1996年2月7日、1997年1月31日被告分别退回房款人民币50万元。被告至今未取得上述房屋所在地块的土地使用权，不可能履行交房义务，且其转让该房屋的行为违反法律规定，故原告诉讼至法院，要求判令：1、确认原、被告签订的《参建住宅协议无效》，原告退房，被告返还原告已付房价款7，798，400元，并承担利息损失6，661，477元；2、诉讼费由被告承担。为证明自己的诉讼请求，原告提供了以下证据：证据一、《参建住宅协议》，证明双方有参建协议的存在；证据二、付款凭证四份，证明原告于1993年5月10日至1993年12月26日之间共向被告支付了人民币8，798，400元；证据三、银行进帐单两份，证明被告于1996年2月7日、1997年1月31日分别归某原告50万元。
被告对原告提出的证据的真实性没有异议，但坚持认为《参建住宅协议》是有效的，对原告付款及被告归某100万元的事实没有异议。
被告辩称，双方签订的《参加住宅协议》属实，1995年被告已经将浦东六里乡X村，北艾路南侧48套住宅交房原告使用，余下房屋由于客观原因，施工单位遇到困难，提出变更，经被告与原告多次协商，初步达成口头协议，退还购房款，并已于1996年2月7日及1997年1月31日退还100万元，余下部分双方也经过多次协商，被告打算将浦东六里乡X村住宅继续交房给原告使用。现原告提出参建协议无效，要求退房，没有理由。
为证明自己的辩称意见，被告提供了以下证据：证据一、被告与江苏昆山南亚房产开发实业公司的《参建住宅协议》，证明被告交付给原告的房屋是被告与江苏昆山南亚房产开发实业公司参建而来；二、被告于1995年11月30日出具的单位空屋调用单，证明被告已交付了48套房屋给原告；三、原告于1999年7月13日致原告的函，证明原告要求被告继续履行协议，继续交付房屋。
原告对上述三份证据真实性没有异议，但认为被告同江苏南亚房产开发实业公司签订的协议不能认定被告取得争议房屋的所有权。被告开具的单位空屋调用单原告没有签名盖章，不能证明双方争议的房屋交付给原告。原告给被告的函也不能证明原告可以接受被告不具有房屋所有权的房屋。故认为被告的上述证据不能证明双方争议的房屋被告拥有所有权，原告也没有接受被告交付的不具有房屋所有权的房屋。
本院于2000年9月14日经向上海欣顺房地产发展有限公司调查收集两份书证，证据一：“关于下西浜村建造农民集资住宅征用土地的批复”，证明讼争房屋土地使用权在签订《参建住宅协议》时属于集体所有的土地，所建房屋性质为农民集资房；证据二“沪房地浦字(2000)第（略）号上海市房地产权证”，证明讼争房屋的所有权属于上海欣顺房地产发展有限公司。
原、被告对本院取证的两份材料的真实性没有异议。原、被告提供的证据及本院调查收集的证据，经庭审质证，原告对被告提交的3份证据，被告对原告提交的7份证据，原、被告对本院取证的2份证据材料的真实性均无异议，证据来源合法且与本案有关联性，本院予以采信。
经审理查明，原、被告双方于1993年6月23日签订《参建住宅协议》，被告取得了原告支付的房屋参建款人民币8，798，400元(已归某100万元)，并于1995年将防议约定的房屋48套共计3，365．02平方米以“单位空屋调用单”方式调配给原告，原告未在调用单上签字盖章，且末入住使用。双方讼争的房屋系被告从案外人江苏昆山南亚房产开发实业公司参建后，再以参建的形式转让给原告，之后被告未取得参建房屋的土地使用权，上述房屋权属为案外人上海欣顺房地产发展有限公司。
本院认为，原告与被告签订的《参建住宅协议》中约定使用的土地，该宗土地转让未经有关部门批准，尚未办理土地使用权变更登记手续，违反了国家有关法律的规定，该协议应认定无效。双方对协议无效均有过错，被告将参建所得的无法转让的房屋再次转让给原告，被告应承担主要责任，原告亦有一定责任。被告应返还依无效协议取得的财产，即被告返还原告参建款7，798，400元人民币，并应承担该款利息损失的60％，被告主张协议有效，要求协议继续履行的理由不成立。
综上，本案事实已经清楚，是非责任明确，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，判决如下：
一、原、被告双方于1993年6月23日签订的《参建住宅协议》无效；
二、被告于本判决生效后30日内一次返还原告支付的房屋参建款人民币7，798，400元及其利息的60％(其中1，880，000元自1993年5月10日起计算至2000年6月30日止；1，600，000元自1993年7月4日起计算至2000年6月30日止；2，385，600元自1993年7月18日起计算至2000年6月30日止；1，932，800元自1993年12月26日起计算至2000年6月30日止；均按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；
三、被告应承担已归某原告的100万元的利息的60％(其中500，000元自1993年12月26日起计算至1996年2月7日止；其中500，000元自1993年12月26日起计算至1997年1月31日止；均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
本案案件受理费人民币82，309元，财产保全费人民币72，819元，合计人民币155，128元，由原告62，051．2元，由被告负担93，076．8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长沈觉
代理审判员侯伟
二○○○年九月二十一日
书记员沈洁
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