上诉人（原审被告）：刘某甲，男，X年X月X日生，汉族，农民，现住（略）。
委托代理人：冯树仁，辽宁忠惠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许某（原审徐玉贵系笔误下同），男，X年X月X日生，汉族，无业，现住（略）。
委托代理人：雷智广，辽宁斯特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁城建集团有限公司，住所地：葫芦岛市X区X路西段皇城花园X号楼X单元X室。
法定代表人：管某，该公司总经理。
委托代理人：王某某，辽宁城建集团有限公司葫芦岛工程局负责人。
委托代理人：王某山，辽宁天帮律师事务所律师。
原审原告：邢某乙，男，X年X月X日生，满族，农民，现住绥中县X组X号。
委托代理人：王某痕，辽宁大鸣律师事务所律师。
原审被告：刘某丙，男，X年X月X日生，满族，农民，现住（略）。
原审被告：邢某丁，女，X年X月X日生，汉族，下岗工人，现住（略）。
上诉人刘某甲因与被上诉人许某、辽宁城建集团有限公司、原审原告邢某乙、原审被告刘某丙、邢某丁劳务合同纠纷一案，不服葫芦岛市X区人民法院（2011）连民一初字x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2007年4月19日，辽宁城建集团有限公司所属的辽宁城建集团有限公司葫芦岛工程局为甲方，锦西炼油总厂棚户区改造工程项目部为乙方（许某为负责人），签订工程施工项目经营目标责任书，将锦西炼化总厂三、四、六区X区改造工程九标段的29#、30#、33#楼土建、水某、电器工程，由甲方发包给乙方进行施工，此经营目标责任书成立之后，由许某组织人员进行了部分施工后，将其承包的工程转包给刘某甲。刘某甲承包此工程后，邢某乙等人受刘某甲的召集，由龙港区望海寺工地撤出，到九标段29#、30#、33#楼工地施工。刘某丙在施工工地负责人员管某，邢某丁负责财务。邢某乙系水某工，与刘某甲约定，按每平方米6.50元取得报酬，经刘某丙已支付给了邢某乙大部分劳动报酬，尚欠邢某乙劳动报酬30,220.00元，并由刘某丙经手给邢某乙出具欠据。
一审法院认为，刘某甲经许某承包锦西炼化总厂三、四、六区X区改造工程九标段的29#、30#、33#楼的土建、水某、电器工程后，召集邢某乙等人参与施工，从事水某活的事实清楚，彼此之间存在雇佣劳动关系，所欠邢某乙的劳动报酬，应负给付责任。关于刘某丙、邢某丁不是工程的承包人，不应承担给付邢某乙劳动报酬的责任。许某承包到工程后转包给刘某甲，邢某乙是受刘某甲的雇佣而参与施工，所欠邢某乙的劳动报酬，许某亦不能承担给付责任。至于许某与刘某甲之间就转包、承包工程是否存在经济纠纷，可另行主张权利。辽宁城建集团有限公司作为原始的工程发包人，与邢某乙之间不存在雇佣劳动关系，对所欠邢某乙劳动报酬亦不应承担给付义务。据此，根据本案的具体情况，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：自本判决生效后十日内，由刘某甲给付邢某乙劳动报酬人民币30,220.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费556.00元，由刘某甲承担。
一审宣判后，刘某甲不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。邢某乙是上诉人召集来的，是给29#、30#、33#楼承包人许某从事水某活的，上诉人只是召集者和负责从许某处领取农民工的工资，平时这些农民工出现事故等都是由许某直接负责处理，所以给农民工发放多少工资、何时发放都是由许某决定，该楼所得的工程款都是由许某从发包方处直接领取由其自行处置。上诉人与被上诉人许某无转包关系，许某也从未给过上诉人转包费用，一审认定邢某乙是受刘某甲的雇佣而参加施工与事实不符。根据事实，邢某乙应当与许某存在雇佣关系，其应承担给付农民工的劳动报酬，判决上诉人承担显失公平。二、适用法律错误。本案属于劳动争议，邢某乙与许某之间形成的是劳务关系，对双方因履行劳动合同的报酬纠纷，应当适用合同法及有关的法律，不应先适用民法通则。劳动合同法规定，只有用人单位不履行给付劳动报酬的才依据合同法及劳动合同法有关的法律法规及政策的规定承担给付的义务。本案工程的承包人无用人主体资格，根据规定发包方为此应当承担给付农民工的劳动报酬义务。判决让即没有转包关系、又没有领取承包款、也没有取得楼房所有权的上诉人承担农民工的工资，违反合同法及法律法规的规定。本案实际应当承担邢某乙等人劳动报酬的主体，是由有用工主体资格的单位承担。三、一审判决程序违法。本案应属劳动争议发生的追索劳动报酬的行为，应当首先经劳动仲裁，法院直接受理判决程序违法。请求撤销一审判决，改判被上诉人承担邢某乙的劳动报酬。
被上诉人许某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人称邢某乙等人是被上诉人许某召集的、发放工资及出现事故都是被上诉人许某处理的事实都是谎言。签订合同是被上诉人许某所签，但因其无力承包将该工程转给了上诉人，工资发放及工地的管某也是由上诉人负责，本案劳动报酬的给付义务人应当是上诉人。本案上诉人与邢某乙等人形成的是劳务关系，上诉人主张的程序违法的理由不能成立，本案不应适用劳动法。
被上诉人辽宁城建集团有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。我公司与许某签订发包责任书后，许某后将工程转包给上诉人。邢某乙等人之前在别处施工，是上诉人将邢某乙等人召集到工地，邢某乙等人接受上诉人的指派，按照约定与上诉人结算劳务费，双方之间存在劳务关系，邢某乙等人与我公司不存在任何法律关系，也不应承担连带责任。
原审原告邢某乙答辩称：一、一审判决认定事实清楚。邢某乙等人是上诉人从别处工地给上诉人打工，受上诉人的指派到29#、30#、33#楼工地继续打工，劳动报酬的计算方式、定价也是由上诉人和邢某乙等人商定的。对上诉人与被上诉人许某是何法律关系，这与邢某乙的诉讼请求没有关联。二、上诉人主张本案属劳动争议案件，但按照最高法院的司法解释，邢某乙等人也可以直接向法院起诉。三、上诉人主张的一审程序违法属逻辑错误。上诉人既主张劳务关系，又主张劳动关系是相互矛盾的。为保护邢某乙等人的合法权益不受侵害，请求二审法院维持原判。
原审被告刘某丙、邢某丁没有书面答辩。
本院审理查明，辽宁城建集团有限公司葫芦岛工程局与锦西炼油化工总厂棚户区改造工程项目部签订的《工程施工项目经营目标责任书》所涉工程为中国石油锦西炼油化工总厂发包给辽宁城建集团有限公司的工程。工程结束后，由上诉人刘某甲与发包方进行工程决算，结清工程款。查明的其他事实与一审认定事实相同。
本院认为，上诉人刘某甲在从被上诉人许某处转包锦西炼化总厂三、四、六区X区改造工程九标段的29#、30#、33#楼的土建、水某、电器工程后，召集了邢某乙等人到该工地施工，并与邢某乙等人商定了劳务报酬的价款，上诉人刘某甲与邢某乙等人之间形成了劳务合同关系，因上诉人刘某甲没有完全履行给付劳务报酬违反了约定，上诉人刘某甲应当承担给付责任。上诉人刘某甲虽主张邢某乙等人是给被上诉人许某打工，但没有提供相应的证据予以证实。上诉人刘某甲接手工程后，自行招集人员，安排管某人员，领取工程款，发放劳动报酬，并最终与发包方进行工程决算，结清工程款。上诉人刘某甲与被上诉人许某虽未签订书面协议，但上述事实已充分说明邢某乙到此工地时上诉人刘某甲为实际施工人。一审判决认定被上诉人许某将该工程转包给上诉人刘某甲符合本案实际情况。本院对上诉人刘某甲该项主张无法支持。本案中的被上诉人辽宁城建集团有限公司已将发包的工程工程款完全支付给了该工程的承包人，被上诉人许某、原审被告刘某丙、邢某丁与邢某乙等人之间又不存在劳务关系，一审判决认定被上诉人辽宁城建集团有限公司、许某、原审被告刘某丙、邢某丁在本案中不承担给付责任并无不当，本院予以维持。对上诉人刘某甲提出的本案属劳动争议纠纷、一审判决程序违法、适用法律错误的主张，对此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》已有明确规定，劳动者以用人单位出具的工资欠条向人民法院起诉的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。故上诉人刘某甲该项主张理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费556.00元,由上诉人刘某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长罗东华
审判员牛广兴
审判员张学荣
二0一一年八月二十四日
书记员刘某丙雅
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