上海市第二中级人民法院
刑事判决书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
上诉人(原审被告人)史某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地上海市，高中文化程度，上海琦腾经贸有限公司经理，住（略）。因本案于1999年12月8日被刑事拘留，2000年1月13日被逮捕。现羁押于上海市闸北区看守所。
辩护人王某甲、王某乙，上海市金马律师事务所律师。
上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控原审被告人史某某犯合同诈骗罪一案，于二○○○年四月十二日作出(2000)闸刑初字第X号刑事判决。原审被告人史某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员忻蔚雯出庭履行职务，上诉人史某某及其辩护人王某甲、王某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市闸北区人民法院判决认定，1999年5月，被告人史某某与赵建平经预谋，共同在本市X路X弄X号以上海源中物资销售有限公司(以下简称源中公司)的名义与上海云荟实业有限公司(以下简称云荟公司)戎某丁等人洽谈水泥购销业务。同月10日，由赵建平出面至云荟公司，双方签订了《工矿产品购销合同》。之后，被告人史某某陆某向源中公司的帐户存入共计人民币14万余元作为货到即付的货款支付给云荟公司。史某某采用先履行部分合同的方法，诱骗云荟公司按照合同要求继续运送水泥，实际骗得云荟公司价值人民币23万余元的水泥。随后，史某某指使他人低价销售所骗水泥，赃款分赃花用。案发后，史某某的家属退缴人民币五万元。证明以上事实的证据有：源中公司与云荟公司签订的《工矿产品购销合同》、赵建平签收的送料单、源中公司的银行帐户记录、史某某填写的银行解款单及笔迹鉴定书、公安机关《扣押物品清单》等书证，同案人赵建平的供述，证人郭某丙、陆某、戎某丁的证言，被告人史某某的供述等。
原审法院认为，被告人史某某在没有实际履行能力的情况下，以先履行部分合同，诱骗对方继续履行合同，骗得价值人民币23万余元的水泥，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人史某某有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；非法所得予以追缴，发还被害单位。
被告人史某某上诉提出其是以上海琦腾经贸有限公司(以下简称琦腾公司)的名义与云荟公司洽谈水泥购销业务的，没有向源中公司解入钱款，也没有指使他人销售水泥及分得钱款，否认伙同赵建平诈骗云荟公司水泥的事实。
辩护人提出购销合同由赵建平出面签订，14万余元由史某赵建平填写现金解款单，史某某仅参与了销售水泥，主观上没有与赵建平合谋诈骗的故意。史某某的行为有合同诈骗罪的特征，同时符合生意往来的特征，在不排除有生意可能的情况下，应适用疑罪从无的原则。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定被告人史某某犯合同诈骗罪的事实清楚，不仅有赵建平的供述，还有证人戎某己、陆某、郭某庚中的陈述，被告人史某某到案后亦供认在案，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，且诉讼程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1998年11月，被告人史某某租赁共青路X弄X号上海航道仓储公司(以下简称仓储公司)房屋作为琦腾公司的办公地点。1999年5月，赵建平(已死亡)从他人处取得源中公司的营业执照(据南市区工商部门证明，1998年源中公司未参加年检)。后史某某又向仓储公司租借了琦腾公司隔壁一间办公室转借给赵建平作为源中公司的办公地点。赵建平通过他人认识了云荟公司经理戎某丁，赵表示要购买云荟公司的水泥。戎某总经理陆某至源中公司察看，听赵建平介绍堆场里的水泥、沙石系源中公司的(实为仓储公司所有)，他们在此已经营多年，经营情况良好，云荟公司信以为真。于是，双方开始洽谈业务，赵建平介绍史某某是主管业务的经理，史某某明知赵建平“开盘子”诈骗，仍出面与对方谈水泥的规格、价格及数量等。1999年5月10日，赵建平以源中公司名义与云荟公司在本市长安大厦签订了一份《工矿产品购销合同》，由源中公司向云荟公司购买水泥10，800吨，单价每吨265元，总价人民币286万余元。按合同约定，货到即付50%货款，余额15天后以期票支付；送货地点为军工路X号茶叶厂码头。同年5月12日，由史某某提供1万元钱款给赵建平在银行开设了源中公司帐户。之后，云荟公司从5月19日至6月18日，送货13次共1，412吨水泥，价值人民币37万余元。被告人史某某支付了前两船水泥款约2万余元，其余货款用卖掉水泥的钱款由史某赵填写现金解款单解入源中公司帐户。源中公司共支付被害单位水泥款人民币14万余元，其余货款23万余元由赵建平开具4张空头支票予以搪塞。所得水泥由史某某通过史某佣的民工郭某庚中以每吨240元至255元不等的价格销售或由赵自已销售，赵、史某分得钱款。被害单位将支票解入银行遭退票后，多次至源中公司寻找赵、史某人，但赵、史某不知去向。案发后，史某某家属交出人民币5万元。
认定以上事实的证据有：
1、证人戎某己关于赵建平向云荟公司介绍源中公司在共青路X弄X号做了4年，并指称码头上堆积的水泥、黄沙都是源中公司的，1999年5月10日，双方签订了水泥购销合同的陈述；赵建平关于当时经济困难，想与史某伙“多拉一点钞票(诈骗)”，1999年5月10日赵以源中公司名义在长安大厦与云荟公司签订水泥购销合同的供述；赵建平与云荟公司签订的《工矿产品购销合同》。该组证据证明，赵建平采用隐瞒事实真相的办法欺骗被害单位签订水泥购销合同的事实。
2、赵建平签收的《送料单》；证人戎某己关于从1999年5月19日至6月18日，云荟公司共供货1，412吨水泥给源中公司的陈述；赵建平关于共收到水泥1，412吨的供述。该组证据证明，赵建平收到1，412吨水泥的事实。
3、赵建平开具给云荟公司的4张上海银行空头支票(合计虚开面额人民币23万余元)；上海市城市合作银行退票通知(理由：存款不足)；证人戎某己关于向源中公司提供价值人民币37万余元的水泥，仅收到赵的货款人民币约14万余元，余款赵多次开具空头支票，以致被骗价值人民币23万余元水泥的陈述；赵建平关于开具4张空头支票时源中公司帐上无款的供述。该组证据证明，赵建平多次开具空头支票诈骗被害单位货物的事实。
4、被告人史某某关于其知道赵“开盘子”骗钱、一开始就知道赵与云荟公司签订合同诈骗水泥、其参与云荟公司谈生意，想打“擦边球”赚钱的供述；同案人赵建平关于由赵提供营业执照、拉生意，由史某供资金、办公地点，负责销售的供述。该组证据证明，史某某明知赵建平诈骗，有与赵建平共同诈骗的故意。
5、证人戎某己关于史某某与其谈水泥的价格、数量、供货地点等内容的证言；赵建平关于史、赵两人与云荟公司谈水泥生意的供述；史某某关于以其为主与被害单位谈水泥生意的供述。该组证据证明，史某某参与了购销水泥合同签订前的洽谈。
6、上海银行现金解款单；上海市公安局(2000)沪公刑技文鉴字第X号笔迹《鉴定书》；赵建平关于史某入源中公司帐户钱款用于支付首批水泥款，余款是用卖水泥的钱支付被害单位的供述；被告人史某某关于其支付了前两船水泥款的50%约2万元的供述。该组证据证明，史某某帮助赵建平支付货款约2万元，其余货款也由史某入。
7、证人郭某丙关于史某郭某每吨245元至255元价格销售水泥的证言；赵建平关于所骗水泥交给史某售的供述；史某某关于指使郭某庚中低价销售水泥的供述。该组证据证明，被告人史某某指使他人低价销赃的事实
8、证人瞿某友关于下属公司工程队向琦腾公司购买水泥，每吨单价人民币250元至260元的证言；由兴化市建筑工程总公司出具的、收款人为琦腾公司的二张合计金额为8，700元的《中国建设银行上海市分行支票》及银行凭证；证人郭某丙关于将销售水泥所得的现金或支票交与史某某的陈述；赵建平关于水泥由史、郭某售，所得水泥款在史某的供述；史某某关于水泥销售后得款的供述。该组证据证明，史某某在低价销售水泥后获得了赃款。
9、证人戎某己关于云荟公司遭退票后，一直寻找赵建平、史某某等人，但不知赵、史某向的证言；赵建平关于1999年7月源中公司散伙关门的供述。上述证据证明，被害单位发现受骗，寻找赵建平等人时，赵等人已人去楼空。
上述证据证实，被告人史某某在明知赵建平欲进行诈骗的情况下，仍提供诈骗场所，参与与被害单位洽谈水泥的规格、价格及数量等，在赵建平与云荟公司签订购销合同后，史某提供部份资金、帮助填写现金解款单，并指使郭某庚中低价销赃，分得部分赃款的事实。据此，被告人史某某提出他是以琦腾公司名义与云荟公司洽谈水泥“购销业务”，没有向源中公司解入钱款，也没有指使郭某庚中销售水泥及分得赃款的上诉理由及辩护人提出的疑罪从无的意见与本院查证的事实不符，不予采信。
本院认为，赵建平在签订、履行水泥购销合同过程中，采用仅支付部分货款，余款以空头支票予以搪塞的方法，诈骗被害单位财物，价值人民币23万余元，数额特别巨大；被告人史某某明知赵建平进行诈骗，参与与被害单位洽谈“购销业务”，帮助提供部分货款和填写解款单，指使他人销赃并获得赃款，其行为构成合同诈骗的共犯。在共同犯罪中，赵建平虚构事实签订合同、收取水泥、开具空头支票，起主要作用，系主犯；史某某提供诈骗场所、部分资金，销售赃物等，起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。原判决对史某某以合同诈骗定罪正确，但未根据史某某在共同犯罪中的地位、作用，认定其为从犯不当。
据此，本院根据史某某犯罪的事实，在共同犯罪中所起的作用，以及史某某家属退出人民币5万元等情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十七条之规定、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市闸北区人民法院(2000)闸刑初字第X号刑事判决第二项，即非法所得予以追缴，发还被害单位。
二、撤销上海市闸北区人民法院(2000)闸刑初字第X号刑事判决第一项，即被告人史某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人史某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九九年十二月八日起至二○○四年十二月七日止)。
本判决为终审判决。
审判长蔡安康
代理审判员王某晔
代理审判员逄淑琴
二○○○年九月十三日
书记员管勤莺
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