原公诉机关洛阳市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）赵某，男，汉族，X年X月X日出生。
辩护人潘某某，河南嘉泰律师事务所律师。
原审被告人王某，男，71岁，汉族，高小文化程度。
洛阳市中级人民法院审理洛阳市人民检察院指控被告人赵某犯贪污罪、行某、被告人王某犯贪污罪一案，洛阳市中级人民法院于一九八三年一月二十五日作出（83）刑判字第X号刑事判决。被告人赵某不服，提出上诉。本院于一九八四年二月二十日作出（1984）豫法刑一上字第X号刑事判决。被告人赵某仍不服，向本院提出申诉。本院于二○一○年十月二十日作出（2010）豫法刑监字第X号刑事决定，提审本案。本院依法组成合议庭进行某审理。现已审理终结。
洛阳市中级人民法院一审查明，被告人赵某自1978年至1980年任吉利公社修路指挥部负责人期间，授意会计贾xx和工作人员张xx、权xx（均免予起诉），向河南炼油厂、铁道部铁二局等单位的工作人员行某现金和物资折款1081.2元，粮票100斤，使河南炼油厂损失x.4元。
被告人赵某还伙同被告人王某和贾xx等人，伪造发票、工程项目，编造道渣方数，骗取公款7363.16元贪污私分，赵某得赃款2728.86元。
1980年夏，被告人赵某私自将公款5000元借给东扬大队第六生产队，后与会计贾xx共谋编造工程项目，将借款条抽出，改成领款单据，赵、贾从中贪污5080.75元。此外被告人赵某向被告人王某索贿200元。
被告人王某在1980年任道渣验方员期间，与乙方记帐员张xx互相勾结，让其给虚报道渣12.1方；被告人王某又在郑庄大队虚报39.7方，折款598.82元冒领自肥。被告人王某给张xx虚报道渣11.4方，折款133.14元，张xx冒领自肥。同年9月被告人王某与赵某等人勾结，被告人王某从沁阳县崇义公社弄来空白单据两张虚报道渣296.73方，折款3260.73元，贪污私分，王某得赃款724.04元。被告人王某将所管家属所砸大石头谎报道渣54.1方，冒领款93.97元。此外，被告人王某受贿赵某等人购买水泥款120元。被告人王某为讨好赵某等人，将已验道渣6.53方改为65.25方（多报58.72方），又给六门洼大队多记83.52方，企图交赵某人分肥。由于其他原因，后由吉利公社修路指挥部将款冒领，致使河南炼油厂损失1706.88元。
综上，被告人赵某、王某行某、贪污公款，给国家和集体财产造成很大损失，已构成行某、贪污罪。依照（1979年）《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百八十五条、第六十四条和第五十五条之规定，判决被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯行某，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行某期徒刑六年；没收案发后追回现金2920.96元、全国粮票3斤、河南粮票3384.5斤上交国库。被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；没收案发后追回现金2301.33元（包括多领款914.95元）上交国库。
被告人赵某不服一审判决，以事实冤假、定性不当、量刑重为由提出上诉。
本院二审查明，被告人赵某自1978年至1980年，在任吉利公社修路指挥部负责人期间，指使会计贾xx和工作人员张xx、权xx（均免予起诉），向河南炼油厂及铁道部铁二局等单位的工作人员行某现金和物资折款1081.2元、粮票100斤。又指使贾建设等人，伪造道渣方数，骗取河南炼油厂道渣款x.4元，赵某款900元。被告人赵某、王某等人于1978年至1980年间，利用工作之便，采取伪造发票、工程项目及编造道渣方数等手段，贪污公社修路指挥部工程款及道渣款6200余元。其中赵某贪污现金及物资折款1828.82元，王某贪污现金2206.99元。被告人赵某还利用职务之便贪污工程补助粮3450斤。案发后，二被告人贪污的现金及物资全部追回。
本院二审认为，上述事实清楚，证据确凿，原审判决量刑适当，审判程序合法，但被告人赵某伪造道渣方数骗取数额巨大的道渣款，已构成诈骗罪。被告人赵某上诉无理，予以驳回。依照（1979年）《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第一百五十五条、第一百八十五条第三款、第六十四条第一款之规定，判决被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯行某，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行某期徒刑六年。被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
被告人赵某申诉及其辩护人辩护称，原判认定赵某犯诈骗罪错误。增加1552方道渣是根据河南炼油厂（1978）第X号文件、（78）予炼字文件及（80）予炼计字第X号文件办的，合理合法；原判认定赵某行某款1081.2元、粮票100斤错误。给鲁xx送款物是指挥部奖励他给我们虚加道渣；给王某送水泥、沙子是指挥部奖励他抓小偷有功；给林xx、黄x等送款物，是他们拖着不给指挥部拨款，被敲诈所得；原判认定赵某以编造道渣方数等手段，贪污公款2728.8元错误。以编造工程项目、道渣方数名义领取的款项是野外生活补助和奖金；赵某占有的工程补助粮指标，是其家庭困难。据此，要求宣告被告人赵某无罪。
本院再审查明被告人赵某行某、贪污及王某贪污的事实和证据与二审相同，但二审认定赵某的诈骗事实超出公诉机关指控范围。关于被告人赵某申诉及其辩护人辩护称增加道渣1500余方是炼油厂应该增加的下沉率且有文件规定的理由和意见，经查，河南炼油厂铁路专用线工程领导小组（78）予炼字文件规定的下沉率指的是土方；河南炼油厂铁路处苗某、王xx均证实，吉利公社指挥部赵某等人没有向铁路处提出过增加道渣下沉率的要求，收方员鲁xx亦没有私自增加道渣的权利；河南炼油厂铁路X组孙x亦证实，文件规定只有土方可以增加0.05公分的下沉率，道渣没有下沉率，且证实工业站的地面经过碾压，不会下沉；被告人赵某及权xx、张xx在侦查阶段均证实伙同鲁xx私自增加1500余方道渣，没有向河南炼油厂铁路处提出过增加道渣下沉率的请求，其证实的情况与证人苗某、王xx等人的证言相吻合，故赵某申诉及其辩护人辩护称的该项理由及意见不能成立。关于被告人赵某申诉及其辩护人辩护称不构成行某的理由及意见，经查，被告人赵某和王某供述与贾xx、张xx、鲁xx等人证言均证实，吉利公社指挥部给鲁xx、王某送水泥、沙子等钱物是为了虚加道渣方数，给炼油厂工作人员黄x、林xx送100斤粮票及100元钱是为了让给拨工程款，且被告人供述与证人证言能相互印证，其行某已构成行某，赵某的该项申诉理由及辩护人的该项辩护意见与原审查明的事实不符，不能成立。关于被告人赵某申诉及辩护人辩护称不构成贪污罪的理由及意见，经查，被告人赵某在侦查阶段多次供述指派贾xx、权xx、张xx伙同河南炼油厂鲁xx、王xx等人，以非法占有为目的，采取虚增道渣方数、编造工程项目的手段，私分公款，其供述与贾xx、权xx、张xx、鲁xx、王xx等在侦查阶段证实的情况相一致，其行某已构成贪污罪，赵某的该项申诉理由及辩护人的该项辩护意见与查明的事实不符，不能成立。关于赵某申诉及辩护人辩护称不构成诈骗罪的理由及意见，经查，二审判决超出公诉机关指控范围，直接增加诈骗罪违背有关法律规定，赵某的该项申诉理由及其辩护人的辩护意见成立。
本院再审认为，原审被告人赵某结伙权xx、张xx等人，利用职务之便，骗取公款数额较大；又指使权xx、张xx等人向他人行某，其行某已构成贪污罪、行某。原审被告人王某利用职务之便，骗取公款数额较大，其行某已构成贪污罪。本院二审判决被告人赵某犯贪污罪、行某和王某犯贪污罪的事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定被告人赵某犯诈骗罪错误，应予纠正。赵某申诉及其辩护人辩护称不构成诈骗罪的理由及意见予以采纳，其他理由及意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百九十条第一款、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）、（二）项及1979年《中华人民共和国刑法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持本院（1984）豫法刑一上字第X号刑事判决中对被告人赵某犯贪污罪、行某，对被告人王某犯贪污罪的定罪量刑部分；维持洛阳市中级人民法院（83）刑判字第X号刑事判决中对被告人赵某犯贪污罪、行某的定罪部分、没收赃款部分和对被告人王某的刑事判决部分。
二、撤销本院（1984）豫法刑一上字第X号刑事判决中对被告人赵某犯诈骗罪的定罪量刑部分和数罪并罚决定执行某刑罚部分及洛阳市中级人民法院（83）刑判字第X号刑事判决中对被告人赵某犯贪污罪、行某的量刑及数罪并罚决定执行某刑罚部分。
三、被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯行某，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行某期徒刑三年。
本判决为终审判决。
审判长林秀敏
代理审判员王某
代理审判员翟晨飞
二○一一年十二月九日
书记员马玉丽
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