重庆市第一中级人民法院
刑事判决书
（2011）渝一中法刑终字第x号
原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)廖××，男，1956年×月5日出生于重庆市×县，汉族，大学文化，×县国土资源和房屋管理局原党组副书记、局长，住重庆市X镇××街X号X单元X-1。2010年×月10日因本案被刑事拘留，同年×月24日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
辩护人赵××、余××，重庆××律师事务所律师。
原审被告人周××，女，1955年×月4日出生于重庆市×县，汉族，大专文化，×县发展和改革委员会原主任科员，住重庆市X镇××街X号X单元X-1。2010年×月12日因本案被刑事拘留，同年×月25日被逮捕。2011年×月26日被取保候审。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人廖××犯受贿罪、玩忽职守罪，原审被告人周××犯受贿罪一案，于2011年×月26日作出（2010）沙法刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人廖××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年×月13日、×月2剑瘟タ笸砩死玖副兀熘星耸袢烀旒翰谠坏忠悍冈芍炫旒辈踉阃s、刘某欣出庭履行职务，上诉人廖××及其辩护人赵××、余××，原审被告人周××到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市X区人民法院判决认定：
一、被告人廖××于1993年起开始担任×县X组书记、局长。2001年机构改革后，×县房管局与国土局合并，廖××担任×县X组书记、局长。2003年至今，廖××担任×县X组副书记、局长。2003年以来，廖××主持×县国土房管局全面工作，具体分管耕保科、财某、土地整理中心、土地储备中心等部门。
原判认定上述事实，有经过庭审质证、认证的任职情况说明，干部任免审批表，公务员登记表，被告人廖××的供述等证据证实。
二、被告人廖××、周××共同受贿30万元的事实。
被告人廖××、周××系夫妻关系。2003年下半年，在×县国土房管局办公大楼招投标准备工作期间，××××有限公司董事长刘某、副董事长鄢某找到廖××，并请廖××、周××吃饭。在吃饭时，刘某、鄢某表示想承接该项工程，请廖××给予帮忙和支持。2004年春节后，刘某挂靠的重庆××建设公司顺利中标后，刘某找到廖××，对其表示感谢，并承诺以后会通过鄢某送给廖××感谢费。后鄢某找到周××，并表示刘某要通过周给廖××感谢费。2006年×月3日，鄢某以银行转账的方式送给廖××、周××30万元。2008年×月15日，廖××、周××因害怕其上述受贿行为被查处，将该30万元赃款退还给鄢某。
原判认定上述事实，有经过庭审质证、认证的证人刘某、鄢某、孙某乙、鄢某、唐××的证言，银行凭条，被告人廖××、周××在侦查机关的供述等证据证实。
三、2001年×月至2009年春节，被告人廖××收受李××、唐××、重庆××实业有限责任公司、×县中原房地产公司负责人姚××、重庆××拍卖公司负责人刘某、重庆××公司负责人方××等单位和个人感谢费共计14万元。自2002年×月24日至2010年×月24日，被告人廖××向廉政账户上交共计16.3万元。
原判认定上述事实，有经过庭审质证、认证的证人李××、唐××、李××、姚××、刘某、方××的证言，廉政账户收据，被告人廖××的供述等证据证实。
四、被告人廖××玩忽职守的事实。
2003年，×县国土房管局下属事业单位×县房管处为完成该县直管公房移某搬迁任务，与××公司签订合作协议，由××公司对×县X区实施开发性移某，用于国家直管公房住户安置，即××项目。协议约定，×县房管处以移某迁建土地109.12亩，每亩移某资金12万元投入该项目建设，××公司按照协议约定还房给×县房管处用于安置×县直管公房移某。其间，被告人廖××担任××项目领导小组组长，该领导小组负责研究该项目建设中的重大事项，监督项目的实施。2007年，×县县委、县政府决定收回××项目规划用地22.94亩用于建设廉租房。×县房管处与××公司实际合作土地面积变更为86.18亩，但×县房管处仍按照协议约定的109.12亩拨某资金给××公司，导致×县房管处多拨某给××公司213.84万元，该款至今未收回。
原判认定上述事实，有经过庭审质证、认证的证人张××的证言，会议纪要，合作建房协议，划款单据，被告人廖××在侦查阶段的供述等证据证实。
重庆市X区人民法院判决认为，被告人廖××身为国家工作人员，利用职务上的便利与被告人周××共同收受他人贿赂30万元，其行为均已构成受贿罪。在共同犯罪中，被告人廖××起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人周××起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；鉴于被告人廖××、周××在案发前已退还全部赃款，均可酌情从轻处罚。被告人周××认罪态度较好，确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。被告人廖××身为××项目领导小组组长，其疏于监管、玩忽职守，致使公共财某遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。被告人廖××一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人廖××收受他人贿赂14万元属实，但其向廉政账户上交了16.3万元，现有证据亦无法证明该16.3万元不包含其收受他人的14万元，故公诉机关指控廖××收受该14万元构成受贿罪的证据不足，指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（五）项之规定，判决：一、被告人廖××犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财某x元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财某x元。二、被告人周××犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处没收财某5000元。
上诉人廖××以其收鄢某的30万元系借款，不是贿赂款；即使认定该30万元系贿赂款，其在案发前已及时退还，其行为不构成受贿罪，其主动交待事实是自首。“××”项目领导小组是非常设机构，对移某资金没有审批、拨某、监管的职权，×县房管处系独立法人，并按照与四某××公司签订合作协议拨某移某补偿资金，×县房管处与四某××公司的民事诉讼尚未审结，移某补偿资金的损失未实际造成，自己已尽相关的监管责任，故不构成玩忽职守罪。其在二审期间向公安机关提供了犯罪嫌疑人代××的线索，公安机关据此抓获代××，其有立功表现，请求从轻或减轻处罚等为由，提出上诉。
辩护人提出廖××、周××在案发一年之前将所收鄢某的30万元主动退还，虽不属于及时退还，但根据其认罪态度，建议不以犯罪论处。即使认定有罪，也应对其从轻处罚；廖××对213.84万元没有实施玩忽职守的行为，×县房管处系×县国土房管局下属独立法人事业单位，其按照与××公司签订的协议拨某移某资金，在拨某环节上未实施玩忽职守行为，×县房管处通过法院查封了××公司价值数千万元的房产，故本案并未造成213.84万元的直接经济损失，故廖××不构成玩忽职守罪；廖××有立功表现，请求对其减轻处罚等辩护意见。
重庆市人民检察院第一分院认为：上诉人廖××提出所收鄢某30万元系借款的上诉理由不能成立，根据廖××、周××的供述以及相关证人证言证实，廖××、周××均明知鄢某所送30万元系贿赂款，所谓“借款”是鄢某编造的名目，一审判决根据二人的犯罪事实、情节等，对其量刑适当；上诉人廖××对×县房管处在××建设的拨某有管理、监督职责，但未履行管理、监督职责，并造成移某资金213.84万元无法收回的直接经济损失，其行为构成玩忽职守罪；上诉人廖××提出有自首情节无证据支持；虽然公安机关根据廖××提供的线索将网上逃犯捉获归案，但廖××所提供其他犯罪嫌疑人藏匿地点不详细，故不能认定廖××系立功。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、上诉人廖××在担任×县国土资源和房屋管理局（以下简称×县X组副书记、局长期间，××××有限公司董事长刘某等人为承接×县国土房管局办公大楼工程，请廖××给予帮忙和支持。刘某挂靠的公司顺利中标×县国土房管局办公大楼工程后，向廖××表示感谢，并承诺会通过鄢某送给廖××感谢费。2006年×月23日，鄢某以银行转账的方式送给廖××、周××30万元。2008年×月15日，廖××、周××将该30万元赃款退还给鄢某。认定以上事实的证据与一审采信的证据一致，本院予以确认。
另查明，重庆市××县人民法院于2011年×月16日作出（2010）巫法刑初字第X号刑事判决，对鄢某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在该判决中，公诉机关未对2006年×月23日，鄢某以银行转账的方式送给廖××、周××30万元提起对鄢某犯行贿罪的指控。
二、2003年×月13日，×县国土房管局下属独立事业法人单位×县房地产管理处（以下简称×县房管处）为完成×县直管公房移某搬迁任务，与四某××房地产开发有限公司（以下简称××公司）签订合作协议。合作协议约定：×县X区公房小区用地109.12亩提供给××公司进行建设，按公房迁建比例返回国家直管公房后，剩余土地由××公司按规划进行市场化运作，双方共同开发，风险共担，利益共享。×县房管处移某补偿资金，按用地量每亩补12万元给××公司，按移某局划拨某度拨某给××公司作为还房的建设资金。××公司按每亩还房建筑面积1027平方米，在2005年×月31日前分期还房全面入住。2004年×月20日，×县国土房管局就国家直管公房迁建工程即“××”项目成立领导小组，上诉人廖××担任“××”项目领导小组组长。该领导小组负责研究该项目建设中的重大事项，监督项目的实施等。2004年×月至2005年×月期间，×县房管处向×县移某局提出拨某申请后，×县移某局审核后分七次拨某移某补偿资金1620万元给×县房管处。2004年×月18日至2005年×月1日期间，×县房管处分12次将移某补偿资金1248万元拨某给××公司。2007年×月28日，×县县委、县政府决定收回“××”直管公房D区未开工建设的空地，启动廉租房建设。D区规划用地为22.94亩，×县房管处与××公司实际合作土地面积变更为86.18亩，×县房管处实际多拨某给××公司移某资金213.84万元，该款至今未收回。
认定上述事实，有经过一审庭审质证、认证，以及二审期间辩护人、出庭履行职务的检察员举示，并经二审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、事业单位法人证书证实：×县房地产管理处系事业单位法人，举办单位系×县国土资源和房屋管理局。
2、合作协议书证实：2003年×月13日，×县房管处（甲方）与××公司（乙方）签订合作协议约定，甲方将位于新城规划区X区用地109.12亩提供给乙方进行建设，甲方移某补偿资金，按用地量每亩补12万元给乙方，按移某局划拨某度拨某给乙方作为还房的建设资金。乙方按每亩还房建筑面积1027平方米，在2005年×月31日前分期还房全面入住。
3、×县国土资源和房屋管理局2004年×月20日国家直管公房移某迁建工程“××”项目建设专题会议纪要证实：该纪要第2条、根据县委（2004）X号文件要求，建立迁建项目“××”领导小组，由廖××任组长，殷××、张××等人为副组长，谭××等人为成员，并下设办公室，由张××兼任办公室主任。领导小组研究建设中的重大事项，监督项目的实施。局财某室对财某运行情况进行监督等。
4、2007年×月28日，中共×县县委开委【2007】X号文，关于“××”建设有关问题的批复证实：该文第六条内容为，立即收回“××”直管公房D区未开工建设的空地，并迅速招商，启动廉租房建设。
5、×县房管处出具的情况说明证实：“××”项目规划为A、B、C、D四某区进行开发建设。在2004年×月前，项目一直在开展场平和规划设计等前期工作，项目进入实质性建设阶段后，××公司申请拨某包干资金。房管处根据相关文件规定，建立了审批制度。××公司提出拨某申请后，由房管处现场技术负责人初审同意后，由房管处分管领导审核，最后由房管处负责人张××签字拨某。由于《合作协议书》未约定包干补偿资金的拨某办法和期限，在移某局按计划将移某补偿资金拨某房管处后，房管处根据“××”项目已经进入实质性开发建设和D区尚未开工建设等实际情况，从2004年×月18日至2005年×月1日止，陆续分12次累计向××公司拨某包干补偿款1248万元（D区前期工作虽已经进行，但尚未开工建设，故留下61.44万元未拨某）。2007年×月28日，×县县X区，D区的规划用地为22.94亩，房管处与××公司建设用地实际为86.18亩，××公司应退还房管处包干补偿金213.84万元。房管处当即要求××公司退款，该公司提出项目A、B、C三个区尚未竣工，需要大量建设资金，且拨某的包干资金全部用于A、B、C三个区的建设。房管处根据有关领导意见，全力支持该公司加快项目建设，A、B、C三个区于2007年×月竣工。2008年初，双方就合同整体结算进行协商。因双方争议太大，房管处于2010年×月向法院起诉，要求××公司退还多预拨某的包干补助资金213.84万元，并查封了该公司的财某，因该公司法人王××涉嫌犯罪，民事案件中止审理。
6、三峡库区×县移某补偿领款凭证、移某工程项目、拨某申请单、中国建设银行进账单证实：2004年×月至2005年×月期间，×县房管处向×县移某局提出拨某申请后，×县移某局审核后分七次拨某移某资金1620万元给×县房管处。
7、记账凭证、银行支票证实：×县房管处于2004年×月18日至2005年×月1日向××公司支付付移某补偿资金1248万元。
8、三峡库区×县受淹单位房屋补偿销号合同证实：2008年×月30日止，×县移某局已将移某补偿资金全部拨某给×县房管处。
9、证人唐××（×县移某局城企迁科副科长）的证言：2003年至2005年移某局向房管处拨某补偿款2120万元，这些资金全部用于国家直管公房的建设。×县移某局拨某国家直管公房的依据是市移某局的年度直管公房投资计划，×县移某局起到中转审核作用。拨某程序为×县移某局城企迁科对房管处上报的《×县X区移某工程拨某申请单》和项目合同进行审核，城企科经办人审核后交科长签字确认，再报局分管领导签字，再交计财某审核确认，最后由局长签字，才能将资金拨某到房管处的账户上。×县移某局只负责资金拨某，会派人去监督项目的进度，资金的安排使用是由房管处自己负责。
10、证人周××（×县国土房管局房地产管理处财某副科长）的证言：国土房管局对房管处的领导只是行政上的领导，具体业务由房管处自己负责。房管处收到移某局的补偿款后，由房管处领导根据各个国家直管公房项目的进度综合安排补偿款的使用。房管处从2003年至2005年从移某局拨某的三峡库区×县受淹单位房屋补偿款中共给“××”项目安排了1248万元。该项目资金不需要国土房管局的领导签字。
11、证人张××（时任×县房管处主任）的证言：××系×县直管公房移某搬迁工程。是房管处与××公司合作。由于自己得了开发商的好处，除将部分保证金退给开发商外，还超前拨某移某资金200余万元给开发商，另外还为开发商违规拆借资金1100余万元。开发商资金不到位，不能及时支付民工工资，致使民工多次上访。
12、上诉人廖××在侦查阶段供述：2007年县委、县X区开发，将其作为廉租房用地。“××”项目实际还房面积80余亩。审计时他才知道移某资金按109亩总数支付给××公司。2005年，×县房管处现场负责人张××向他报告移某资金拨某太快，应按工程进度拨某。他给房管处主任张××打电话，要求张按项目进度拨某，张说协议没有具体约定拨某进度，可以这样做。他提出这样拨某肯定有问题，张说这个事情不要他负责。
三、上诉人廖××在上诉期间，通过同监舍人员李×得知网上逃犯代××的相关情况后，向公安机关检举代××藏匿于贵州省××市花溪以及李某手机中有代××的电话，该电话扣押在公安机关等。××区公安分局交巡警支队民警接到廖××的检举线索后，在贵州省××市花溪、南某、云岩等地摸排、蹲点守候，在××市X区红边门“兄弟旅馆”附近将涉嫌轮奸后强迫卖淫的在逃人员代××抓获，并移某巴南某公安分局，公安机关已对代××予以刑事拘留。
认定上述事实，有经过庭审质证、认证的辩护人、出庭履行职务的检察员举示的下列证据证实：
1、××区公安分局出具的情况说明证实：2011年×月初，××区公安分局交巡警支队勤务一大队案侦民警接××区看守所转递的在押人员廖××检举线索通报“外区上网逃犯代××正在贵州省××市一带活动”。接报后，部署力量连续奋战六天，在××市花溪、南某、云岩等地摸排、蹲点守候，于×月13日凌晨在××市X区红边门兄弟旅馆附近将代××抓获。
2、拘留证证实：2011年×月13日，巴南某公安分局对代××执行拘留。
3、收到转递函、犯罪线索反馈函、证明材料、在逃人员登记/撤销表、移某、接受证明等证实：××区看守所将廖××的检举材料移某××区交巡警勤务一大队，该队捉获代××后将其移某给巴南某公安分局。在逃人员登记表简要案情记载，2006年×月10日，代××伙同他人将未成年人轮奸后强迫卖淫。
4、证人李某证言：2011年×月，他与廖××关押在同一舍房。看守所向全体在押人员播放逃犯视频时，他看到代××的照片，他向廖××讲了代××的犯罪事实和藏匿在贵州等。廖向管教民警举报了此事。他因还有一个月就刑满，且与代××系朋友，不想给自己找麻烦，所以自己没有出面检举。
5、检举材料、询问笔录证实：2011年×月，廖××从同监舍在押人员李×处得知逃犯代××藏匿在贵州花溪，且在那里居住了几年，李×与代××在4个月前还通过电话，李某手机中有代××的电话，李某手机被公安机关扣押等，廖××将以上情况向民警进行检举。
本院认为，上诉人廖××身为国家工作人员，利用职务上的便利，为请托人谋取利益后，伙同原审被告人周××收受他人贿赂款30万元，其行为均已构成受贿罪。在共同受贿犯罪中，上诉人廖××起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人周××起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于廖××、周××在案发前已退还全部赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人周××认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法对其减轻处罚并可适用缓刑。
关于上诉人廖××提出其收鄢某的30万元系借款，即使认定为受贿款，其在案发前已经退还，其行为不构成受贿罪以及其辩护人提出廖××在案发一年前将鄢某送的30万元退还，虽不属及时退还，根据其认罪态度，可不作犯罪处理，即使认定有罪，也应对其从轻处罚的意见。经查，根据上诉人廖××、原审被告人周××的供述，证人鄢某、刘某、孙某甲人的证言证实，廖××利用职务之便，为请托人谋取利益后，伙同周××收受鄢某所送30万元，廖××、周××均明知鄢某所送30万元系好处费，鄢某只是以借款的名义送钱；且廖××、周××在受贿二年之后将所收贿赂款退还，不符合及时退还的相关规定，故廖××、周××的行为符合受贿罪的构成要件。上诉人的辩护人在二审期间举示的××县人民法院对鄢某犯行贿罪的刑事判决书，内容属实，虽该判决没有认定本案所涉及的30万元之贿赂事实，但并不能以此为由否定廖××、周××该受贿罪的成立。一审判决已根据廖××、周××在案发前退清全部赃款以及在共同犯罪中的作用等情节，对廖××予以从轻处罚，对周××从轻判处并适用缓刑适当，故对该上诉、辩护意见不予采纳。
上诉人廖××提出其有自首情节的上诉意见无证据支持，对该上诉意见不予采纳。
关于原判认定廖××构成玩忽职守罪，经查，×县房管处系×县国土资源和房屋管理局下属独立事业法人单位。二审中所举示的新证据证实，×县房管处与××公司签订合作协议后，向×县移某局提出拨某移某补偿资金申请，移某局经审核后陆续将移某补偿资金直接拨某到×县房管处账户上。×县房管处是根据合作协议书按移某局划拨某度拨某移某补偿资金的约定，陆续将移某补偿资金拨某给××公司。上诉人廖××虽为×县国土资源和房屋管理局局长以及“××”领导小组组长，但×县房管处是按照协议约定拨某移某补偿资金到××公司，且拨某资金是在×县县X区之前，现有证据不能证实廖××对资金超额拨某有严重不负责任的行为，故上诉人廖××不构成玩忽职守罪。上诉人廖××及其辩护人提出廖××不构成玩忽职守罪的上诉、辩护意见成立，予以采纳。
上诉人廖××在上诉期间，向公安机关检举了司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的藏匿的大致地点及其手机号码保存在李×手机里等线索，公安机关根据廖××提供的线索，通过摸排、守候等手段，将其他案件犯罪嫌疑人抓获，廖××的检举行为对于公安机关抓获其他案件的犯罪嫌疑人确有协助作用，其行为构成立功，依法可对其减轻处罚。上诉人廖××及其辩护人提出的该意见，予以采纳。
重庆市人民检察院第一分院提出的上诉人廖××以及原审被告人周××的行为构成受贿罪的出庭意见与本院查明的事实和法律规定相符，予以采纳，但关于对廖××构成玩忽职守罪的相关意见，不予采纳。
原判认定上诉人廖××以及原审被告人周××犯受贿罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，鉴于在二审期间出现新证据，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市X区人民法院（2010）沙法刑初字第X号刑事判决第一项对廖××犯受贿罪的定罪部分以及第二项，即被告人廖××犯受贿罪；被告人周××犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处没收财某5000元。
二、撤销该判决第一项对廖××犯受贿罪的量刑部分、廖××犯玩忽职守罪的定罪、量刑部分及数罪并罚部分，即廖××犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财某x元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财某x元。
三、上诉人廖××犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财某x元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年×月10日起至2018年×月9日止。）
本判决为终审判决。
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审判长黄旭
审判员李某
代理审判员欧明艳
二○一一年十一月二十一日
书记员肖舸
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