广西壮族自治区高级人民法院
执行裁定书
(2011)桂执复字第X号
申请复议人（申请执行人）：广西梧州运通服务有限责任公司，住所地：梧州市X路X号。
法定代表人范某，董事长。
申请执行人：交通银行股份有限公司梧州分行，住所地：梧州市X路X号。
法定代表人陈某，行长。
被执行人梧州市金鸿运输服务有限公司，住所地：梧州市X路龙船冲X号。
法定代表人周某,董事长。
申请复议人广西梧州运通服务有限责任公司（以下简称运通公司）不服梧州市中级人民法院（2011）梧法执异字第10-X号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为，因被执行人梧州市金鸿运输服务有限公司（以下简称金鸿公司）无能力履行还款义务，需依法拍卖执行人的财产，以清偿债务。法律的强制性规定是买卖不破租赁，运通公司与金鸿公司签订的是《承包经营合同》，合同的内容既是承包，又有双方联合经营的性质，与法律规定的房屋租赁是不同的法律关系。《最高人民法院关于人民法院民事执行中的拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款关于“拍卖财产上原有的租赁权及用益物权，不因拍卖而消灭”的规定，也只限定于租赁权及用益物权。《中华人民共和国物权法》第三编用益物权从第一百一十七条至一百六十九条规定“土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权”等四种用益物权，此四种用益物权与本案中的《承包经营合同》约定的内容相比较，两者的性质完全不同，故该《承包经营合同》不属于用益物权的范某。在依法拍卖被执行人金鸿公司所有车站的土地、房屋后，原《承包经营合同》无法继续履行，所产生的后果，由签订合同的双方通过法律途径解决，在本执行案件中不予处理。同时，实现抵押权意味着维护全部债权人的合法利益，《承包经营合同》的实现不能对抗抵押权的实现，抵押权实现后，车站的财产属于新的买受人，继续要求新的买受人按《承包经营合同》履行，不符合实际情况，也严重影响抵押权价值的实现。此外，运通公司提出名为承包经营关系实际上是租赁关系的主张，没有法律上的依据。认为五份调解书没有法律效力，无证据证实，运通公司提出将被执行人金鸿公司所有的车站部分房屋从拍卖中剥离并移交由其租赁经营的理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回运通公司的异议。
申请复议人运通公司称：1、梧州市中级人民法院（2011）梧法执异字第10-X号执行裁定是错误的，依法应撤销。法律明文规定，生效判决有执行内容的，经申请人申请执行后，受理法院应当依法采某执行强制措施执行，梧州市中院裁定驳回申请人的申请是错误的。
2、（2011）梧法执异字第10-X号执行裁定书认为承包经营权不属于用益物权是错误的。梧州市中院在复述《承包经营合同》内容时，漏列了《承包经营合同》中第一条“承包经营范某”约定了“乙方承包具体以附件红线批注为准”的主要内容。根据附件红线图批注，承包范某包括但不仅于主站房、售票中心、候某、站台、停车场等。从合同约定上看，申请人依法占有、使用上述不动产。此外，梧州市中院认为用益物权只有四种类型即“土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权”是错误的。物权法第一百二十三条把除上述四种典型的用益物权分出专章规定外，对其他类型的用益物权如探矿权、采某等进行了类举，因此，申请人与被执行人签订的《承包经营合同》获得的“承包经营权”属于用益物权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款关于“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权、不因拍卖而消灭”的规定，梧州中院对经判决确认并应履行的承包经营权在本案中不予处理，是错误的。
3、梧州市中院以被执行人金鸿运输公司有五案被执行，总标的为4600万元以上为由，决定整体拍卖龙船冲车站，是错误的。梧州中院据以强制执行龙船冲车站及附属设施的5件案件均为调解生效，很明显是被执行人恶意串通其他债权人进行诉讼，有目的的反抗（2010）梧民二初字第X号民事判决的强制执行，损害了第三人的利益，因此这五个案件的调解行为属无效民事行为，且龙船冲车站属于交通公共设施、根据梧州市X路交通规划，梧州市龙船冲车站的性质和作用不能改变，因此强制执行梧民二初字第X号民事判决合法，要求高院支持申请人的申请请求。
本院查明：2008年5月16日，运通公司与金鸿公司签订了一份《承包经营合同》。该合同主要约定：一、承包经营范某，运通公司承包经营范某是车站的所有客运业务及快件，其余的附属设施与运通公司无关，运通公司的承包经营范某具体以附件红线图批注为准；二、承包经营期限20年，从车站正式缴纳税金之日起计算，承包第一个三年内，按车站营业额税后总收入金鸿公司、运通公司按三、七分成；三、经营期满后，除非金鸿公司收回自行经营，在同等条件下，运通公司有优先承包经营车站的权利。合同签定后，2009年下半年，龙船冲车站的建设和开业即将就绪，在此期间，运通公司书面通知金鸿公司，要求金鸿公司做好履行《承包经营合同》的准备并按合同履行，但金鸿公司一直没有按合同将双方约定的承包标的物移交给运通公司承包经营。为此，2010年4月，运通公司向梧州市中级人民法院起诉，要求履行合同，并赔偿因迟延履行合同造成运通公司损失（略）元。梧州市中级人民法院审理后判决：一、运通公司与金鸿公司2008年5月16日签订的《承包经营合同》应当继续履行；二、金鸿公司补偿因迟延履行合同造成的经济损失80万元给运通公司；三、驳回运通公司其他的诉讼请求。金鸿公司对此判决不服，向我院提起上诉，我院经审理，于2010年12月2日作出（2010）桂民二终字第X号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，金鸿公司一直未能履行，运通公司遂向一审法院申请执行。
另查明，被执行人为金鸿公司的案件，梧州市中院正在执行的有6件，即（2011）梧民立初字第2、3、4、X号民事调解书、（2011）梧民二初字第X号民事调解书、（2010）桂民二终字第X号民事判决。执行标的合计约4600万元及利息（其中设置抵押金额（略）.98元及利息），金鸿公司所有的位于梧州市X路龙船冲X号土地、房产，地上定着物及附属设施等财产，经委托有关部门评估价值为（略）元，以上土地、房屋全部用于向银行贷款抵押。因金鸿公司无力履行还款义务，2011年5月25日，梧州中院委托拍卖公司第一次公开拍卖以上财产，但因无竞买人而导致流拍。
本院认为：由于金鸿公司不自动履行生效的调解书，梧州市中院在执行过程中考虑到金鸿公司没有其他财产可供执行，决定拍卖金鸿公司的土地、房产等财产，符合法律规定。运通公司认为法院应当依法采某执行强制措施执行，将被执行人金鸿公司所有的车站部分房屋剥离并交给其租赁经营的理由不成立。如果租赁权成立在先，抵押权成立在后，则依据《中华人民共和国担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”的规定，租赁权可以对抗抵押权，在实现债权时，对租赁合同不产生影响。本案中，运通公司与金鸿公司签定的是《承包经营合同》，《承包经营合同》约定，金鸿公司应将工商营业执照、车站公章等移交给运通公司经营，合同内容是运通公司承包经营20年，同时约定了承包金的缴纳及承包方式，运通公司承包经营车站的第一个三年内，按车站营业额的税后总收入进行“三七分成……。”根据上述事实，可以认定运通公司与金鸿公司之间形成了承包经营法律关系，申请人认为双方签订的合同虽然名为承包经营，实为租赁合同的理由不能成立。承包经营合同不是租赁合同，不能对抗抵押权。申请人认为其与被执行人签订的《承包经营合同》获得的“承包经营权”属于用益物权的理由不成立，物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”而物权法中只规定了“土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权”四种用益物权以及探矿权、采某、取水权等特许物权。根据物权法定原则，法律没有规定的，则不属于用益物权。因此，申请人认为签订《承包经营合同》属于用益物权的理由不能成立。双方订立的《承包经营合同》如因金鸿公司不能履行还款义务，其所有的土地、房产被拍卖后，导致《承包经营合同》无法继续履行，所产生的法律后果运通公司可通过法律途径另行解决。此外，申请人认为梧州中院的五份调解书明显是被执行人恶意串通其他债权人进行诉讼，有目的的反抗（2010）梧民二初字第X号民事判决的强制执行，损害了第三人的利益，因此这五个案件的调解行为属无效民事行为的理由，没有证据证实，法院调解书和判决书具有同等的执行效力，且调解书是否合法有效，不属于执行程序审查的范某，如运通公司认为调解书违法，应通过审判监督程序解决。对运通公司的主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条规定，裁定如下：
驳回广西梧州运通服务有限责任公司的复议申请。
本裁定送达后立即生效。
审判长范某华
代理审判员王某明
代理审判员刘亮
二○一一年七月十九日
书记员韩某
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