原告汪某，男，53岁
委托代理人王某立，鄢陵县148法律服务所律师。
被告鄢陵县工商行政管理局
法定代表人程某，该局局长。
委托代理人杜某某，男，39岁。
委托代理人王某乙，男，42岁。
原告汪某不服被告鄢陵县工商行政管理局行政处罚一案，于2011年9月16日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年11月17日公开开庭进行了审理。原告汪某的委托代理人王某立、被告鄢陵县工商行政管理局法定代表人程某的委托代理人杜某某、王某乙均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告鄢陵县工商行政管理局于2011年8月24日对原告作出“鄢工商处字［2011］X号行政处罚决定”，认定原告于2011年6月份在没有办理营业执照的情况下，从一农资经营户冯某某处购进“永业”生命素2件（规格：1×100毫升×100瓶），购进价格600元/件，计6元/瓶，货款1200元，未付。购回后，原告在门店进行销售，2011年7月7日被查获，截止查获之日，该门市部共销售153瓶，销售价格10元/瓶。2011年7月8日，经内蒙古永业农丰生物科技有限责任公司（以下简称“永业公司”）鉴定，原告所经销的“永业”生命素（批号为（略））不是该公司出品的统一编号，经鉴定为假冒产品，已构成对该公司的“永业”注册商标的侵权行为。原告的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（五）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项之规定，并依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，对原告处罚如下：1、责令停止侵权行为；2、没收侵犯“永业公司”商标专用权的“永业”牌生命素47瓶；3、罚款6000元。被告在规定的时间内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、询问原告笔录、现场笔录、抽样取证记录各一份，以此证明原告销售侵犯商标专用权商品的事实；2、实施行政强制措施通知书及财物清单各一份，以此证明被告已将原告未销售的47瓶生命素扣留之事实；3、鉴定证明一份，以此证明原告所售商品系假冒产品；4、企业法人营业执照、商标注册证、核准商标转让证明、发明专利证书、绿色食品生产资料证书、请求查处假冒“永业生命素”报告、“永业公司”证明、“永业生命素”打假声明各一份，以此证明“永业公司”合法享有“永业”商标专用权并请求被告在所属行政区域内查处侵犯“永业公司”注册商标专用权的“永业”生命素及假冒“永业”生命素的销售损害了“永业公司”的合法权益之事实；5、立案审批表、行政处罚听证告知书及回证各一份，以此证明被告所作具体行政行为程某合法。
原告汪某诉称，原告经他人介绍在居住地代销“永业公司”生产的“永业”生命素。今年7月8日被告称有人举报，对原告存放的47瓶“永业”生命素采取了扣押措施，2011年8月24日被告认定原告经营的商品侵犯了“永业公司”的商标专用权，并作出了“鄢工商处字［2011］X号行政处罚决定书”。原告代销的该商品是“永业公司”的正规产品，进货渠道正规，被告处罚错误，故起诉要求撤销被告所作的鄢工商处字［2011］X号行政处罚决定书。原告并提供以下证据：1、鄢工商处字［2011］X号行政处罚决定书一份，以此证明被告实施了处罚行为；2、实施行政强制措施通知书及财物清单各一份，以此证明被告已将原告未销售的47瓶生命素扣留之事实；3、市场委托管理协议、补充协议各一份及证人宋某某出庭作证，以此证明原告经销的“永业”生命素有合法的来源渠道。
被告鄢陵县工商行政管理局辩称，一、原告对所销售侵犯他人商标专用权的商品“永业”生命素不能证明其来源合法。原告购进该批商品时没有严格履行农资进货检查验收制度，未向厂家索取相关生产经营手续，未按规定建立农资进销货台帐，原告不能提供正规的进货发票，也无其他证据证明其经销的侵权商品来源合法；二、依据国家工商行政管理总局商标局对商品真伪鉴定的有关批复，生产厂家所作出的鉴定结论是合法、有效的证据，故被告依据产品生产厂家的鉴定，认定原告侵犯商标专用权，证据确凿、充分。综上，请求维持被告所作的具体行政行为。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：对原告提供的第1、X组证据及被告提供的第1、2、X组证据，因双方当事人对此均无异议，且与本案案件事实有关联，可以作为本案的定案依据。对原告提供的第X组证据，因该协议不能证明原告进货渠道合法、证人又不能说明该批货物进货详情，故对该证据不予采信；对被告提供的第3、X组证据，因原告不能提供推翻该鉴定证明的证据，且该证据来源合法，与本案案件事实有关联，可以作为本案的证据使用。
经审理查明：原告在鄢陵县X村无工商注册经营许可开办一农资门市部。2011年5月底，原告以600元/件的价格从冯某某（证人宋某某之夫）处购进“永业”生命素2件，计200瓶，生产批号为（略），销售价格为10元/瓶。2011年7月7日，“永业公司”向被告请求查处假冒“永业”生命素，同日下午，被告在原告经营处检查时查获原告已销售“永业”生命素153瓶，剩余47瓶未售。2011年7月8日经“永业公司”鉴定，该批标注批号为（略）的“永业”生命素不是该公司出品的统一编号，系假冒产品，同日被告依法对原告未售出的47瓶“永业”生命素实施了扣留。2011年7月26日被告向原告送达了行政处罚听证告知书，并于2011年8月24日向原告送达了鄢工商处字［2011］X号行政处罚决定书，原告不服，遂提起行政诉讼。
本院认为，原告采用非合法渠道无证经营无生产厂家认可的“永业”生命素，其行为侵犯了“永业公司”的注册商标专用权，并且已对生产厂家造成了其他损害，被告查处后依法对原告之行为作出行政处罚，其具体行政行为认定事实清楚、证据确凿充分、程某合法、适用法律正确，其请求维持鄢工商处字［2011］X号行政处罚决定的理由应予支持。原告以被告不能仅以生产厂家认定的该产品批号不属生产厂家生产就认定原告侵犯其注册商标专用权的理由要求撤销被告对原告所作行政处罚的请求与法相悖，其理由不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告鄢陵县工商行政管理局2011年8月24日作出的“鄢工商处字［2011］X号行政处罚决定”。
案件受理费50元，由原告汪某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审判长李延军
审判员段卫国
代理审判员苏冠峰
二○一一年十一月二十三日
书记员葛亚辉
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