中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
(2000)沪高知终字第X号
上诉人(原审被告)上海喜玛拉雅广告公司，住所地:上海市X路X号。
法定代表人邹某某，总经理。
委托代理人林建华，上海市第一律师事务所律师。
上诉人(原审原告)（略）(马克·布雷克展示公司)，住所地:（略），（略）(瑞典波拉斯市卡巴斯德腾大街X号)。
法定代表人P某r－（略）(卡尔森·帕耐)，董事长。
委托代理人徐士英，上海市第四律师事务所律师。
上诉人上海喜玛拉雅广告公司因不正当竞争侵权纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海喜玛拉雅广告公司的法定代表人邹某某及其委托代理人林建华，被上诉人马克·布雷克展示公司的委托代理人徐士英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明:原、被告均生产展示器材并在中国市场销售展示器材。自1997年7月起由上海路遥广告有限公司代理在中国市场销售原告制造的展示器材并散发原告设计、制作的《（略）》、《（略）》、《（略）展灵》等展示器材广告。被告于1998年3月制作“广告一”，之后又制作“广告二”。被告在制作上述两种广告之前，至少已经接触过原告制作的《（略）》和《（略）》两种广告。被告的“广告一”大量抄袭、模仿了原告制作的《（略）》、《（略）》等广告，一般消费者施以普通注意力对原、被告制作的广告误认为同一广告，也包括将原、被告误认为同一企业或关联企业；被告的“广告二”部分抄袭了原告制作的《（略）》广告。被告对外大量散发了其制作的展示器材的广告(包括“广告一”、“广告二”)，仅被告承认的其散发“广告一”的数量已达1500余份。在被告大量散发其制作的广告期间，原告因产品减少而利润下降，但原告的损失难以计算；原告为调查被告侵权行为所花费的费用约20万元。被告未向法院陈述其所获利润，也未提交相关的证据。
原审法院认为，原告设计、制作的《（略）》、《（略）展灵》等展示器材广告是有独创性、显著性、区别性的特征。上述广告所宣传的是由原告所设计、制作的展示器材商品以及原告特有的企业形象，反映了原告的商品声誉和商业信誉，为原告带来了一定的竞争优势；上述广告也包含了原告在设计、制作上述广告过程中付出的智力劳动及其智力创作成果。原告对上述广告不仅享有著作权，同时享有禁止竞争者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与原告进行不正当竞争的权利。被告抄袭、模仿原告设计、制作的上述广告，在形式上表现为对原告广告作品依法享有的著作权的侵犯，在实质上对原告的工商业活动造成了混乱，同时是使公众对被告商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》、《保护工业产权巴黎公约》的规定，被告的上述行为已经构成对原告的不正当竞争。原告对被告的侵权指控成立，法院予以支持。被告辩称其行为不构成不正当竞争，并以“原告的广告没有获得外观设计专利，也不属于艺术作品”作为抗辩的理由，认为是原告对《（略）》等广告不享有权利。显然被告无视原告广告所具有的独创性、显著性和区别性的特征，也无视原告在设计、制作上述广告中所付出的智力劳动及其智力创作成果。然而，被告所无视的这一事实，恰恰是法院认定被告的抄袭、模仿行为构成不正当竞争的关键所在。故被告的关于其行为不构成侵权的辩解及其理由不能成立。原审法院依照《保护工业产权巴黎公约》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国民法通则》的有关规定，判决如下:一、被告停止对原告实施的不正当竞争行为；二、被告在《解放日报》、《新民晚报》、《科技日报》、《经济日报》上刊登《致歉声明》，消除影响；三、销毁被告制作的侵权广告；四、被告赔偿原告经济损失人民币（略）元；五、被告承担原告合理的调查费用人民币（略）元。本案受理费人民币（略）元，由原告负担4000元，由被告负担（略）元。
原审判决后，原审被告上海喜玛拉雅广告公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为:(一)一审法院判决赔偿的金额不合理，而且所作的认定不符合事实。1．一审判决认定上诉人未提交所获利润的证据这一节显与事实不符。2．被上诉人提出赔偿额既无原始凭证，又未经质证，系拼凑起来的整数；(二)一审法院判决的赔偿额未依法律的规定办理。本案被上诉人提供不出实际损害的依据，应按上诉人所获利润作为赔偿。此外，一审法院判决调查费用除欠事实依据外，显失合理性；(三)上诉人在本案中已提出反诉，但一审法院至今未予审理。故上诉人请求二审法院依法改判。
被上诉人马克·布雷克展示公司辩称:(一)关于损失计算的依据问题。事实上被上诉人的损失远远不止法院判决的人民币20万元，被上诉人所遭受的人民币100万元损失，它包括市场份额的减少，企业声誉、商业信誉的损失。1998年利润损失就达人民币68万元，且企业声誉和产品信誉的影响，在短时期内是难以消除的；(二)调查费用的计算问题。一审时被上诉人已经提供了香港和上海的律师费用，但绝非指所有的调查费用，且香港律师的费用非国内估价所能确定的；(三)关于赔偿额计算的问题。因为反不正当竞争案件的侵权赔偿数额是很难计算的，所以原审法院根据最高法院、上海市高级人民法院的有关规定酌情赔偿是正确的。由此，上诉人的上诉理由是不存在的，故请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
在二审庭审中，上诉人上海喜玛拉雅广告公司表示撤回其书面上诉状中第三条上诉理由，即原审法院未予审理其就本案提起反诉这一节，并表示将另案起诉，本院对此节不再审查。
本院认为，上诉人上海喜玛拉雅广告公司抄袭、模仿被上诉人马克·布雷克展示公司的部分广告，足以使公众产生误解，其行为已构成不正当竞争，其侵权行为事实清楚，证据确凿，上诉人在二审亦未表示异议。有关侵权赔偿数额的认定问题，鉴于本案是抄袭、模仿他人广告而引起的不正当竞争行为，被上诉人的直接损失难以量化是符合客观实际情况的，而上诉人也未能在一审中提供所获利润的情况。故原审法院综合考虑到本案侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被上诉人造成的商业信誉损失等因素酌情判处上诉人赔偿经济损失人民币20万元是依法有据的，上诉人辩称一审法院判决赔偿金额不合理一节显有悖于法，本院不予支持。至于本案合理调查费用的确定问题，鉴于本案作为发生在我国境内的诉讼案件，依法应由在我国境内注册的律师来代理。当事人聘请境外律师，该发生的费用不属于我国现行法律规定的合理支出的范围。而境内律师的收费标准也应符合司法行政部门和财政部门的规定，被上诉人在二审中也未提供其他合理费用的有关证据，故上诉人提出的一审法院判处合理调查费用欠事实依据，显失合理性的上诉理由，本院予以采信。
综上，原审判决对本案侵权事实、损害赔偿数额的认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，应予维持。但原审判决对确定本案合理调查费用一节认定有误，且一审案件受理费当事人所承担比例不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项；第一百五十八条之规定，判决如下:
一、维持上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第X号民事判决的第一项，即“被告上海喜玛拉雅广告公司停止对原告（略）(马克·布雷克展示公司)实施的不正当竞争行为”；
二、维持上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第X号民事判决的第二项，即“被告在《解放日报》、《新民晚报》、《科技日报》、《经济日报》上刊登《致歉声明》，消除影响”；
三、维持上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第X号民事判决的第三项，即“销毁被告制作的侵权广告”；
四、维持上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第X号民事判决的第四项，即“被告赔偿原告经济损失人民币（略）元”；
五、变更上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字X号民事判决的第五项“被告承担原告因调查被告侵害原告合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的调查费用人民币（略）元”为“被告承担原告因调查被告侵害原告合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的调查费用人民币（略）元”。
本案一审案件受理费人民币（略）元，由上诉人上海喜玛拉雅广告公司承担9156元，被上诉人马克·布雷克展示公司承担5854元；本案二审案件受理费人民币（略）元，亦由上诉人承担9156元，被上诉人承担5854元；本案二审财产保全费人民币1520元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长王海明
审判员于金龙
审判员邓思聪
二○○○年六月十九日
书记员王静
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