上诉人（原审被告、反诉原告）新乡市金陵亮化电力装备有限公司。住所地：新乡X区X路。
法定代表人尚某，经理。
委托代理人郭某某，公司副科长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）新乡港立房产开发有限公司。住所地：新乡市X路X巷X号。
法定代表人杨某，经理。
委托代理人高长生，河南维和律师事务所律师。
上诉人新乡市金陵亮化电力装备有限公司（下称金陵亮化公司）因与被上诉人新乡港立房产开发有限公司（下称港立房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服新乡X区人民法院（2010）凤民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2006年6月13日被告金陵亮化公司（甲方）与原告港立房地产公司（乙方）之间签订《协议书》1份。内容有：“一、乙方投入资金100万元，于2006年6月13日交于甲方财务，用于甲方扩大和经营新乡水泥厂的专项资金。二、由于乙方不懂水泥生产、经营情况，双方本着互相信任的原则，乙方不派有关人员参与，一切由甲方负责水泥的生产经营。三、根据甲方和新乡水泥厂补充协议中的盈利分配原则，乙方应分得投资股份的22％，按甲方与新乡水泥厂签订合同的第四条执行，甲乙双方共担风险，盈利按投资比例分成。四、乙方投资款投资期限于2006年6月13日至2009年6月12日止，暂定三年，到期后甲方将如数退还本金。五、在经营生产过程中，如甲方不需要或是需要乙方投入或减少资金，甲方需提前一个月通知乙方，以便安排资金周转。六、本协议未尽事宜，由双方在执行过程中完善补充，并从签定之日起执行。”合同签订后，原告港立房地产公司当天将100万元交付给被告金陵亮化公司。被告金陵亮化公司分别于2007年2月7日、9月12日、11月28日支付给原告港立房地产公司分红款30万元。截止到2009年6月12日协议到期后，被告金陵亮化公司未再向原告港立房地产公司支付分红款，亦未返还本金，双方酿成纠纷。原告港立房地产公司诉至法院，要求判令被告金陵亮化公司退还：投资款100万元及利息并要求支付投资分红款60万元
原审认为，原、被告双方签订的《协议书》，实质内容是借款协议，系双方的真实意思表示。该协议中原告港立房地产公司不参加共同经营，不承担经营风险责任，不论盈亏到2009年6月12日收回本金。故双方之间的协议明为联营，实为借贷。违反了有关金融法规，应当确认该协议无效。该协议确认无效后，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。故被告金陵亮化公司因此获得原告港立房地产公司100万元本金应予以返还；原告港立房地产公司因此获得的30万元分红款，应视为获得的利息，属违法所得，应依法予以收缴。对被告金陵亮化公司的反诉请求，因系另一法律关系，本院不予审理，被告金陵亮化公司可另行处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（四）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项）、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第四个问题之规定，原审判决：一、限被告新乡市金陵亮化电力装备有限公司于判决生效后十日内返还原告新乡港立房地产开发有限公司借款本金100万元。二、没收原告新乡港立房地产开发有限公司取得的利息30万元并上交国库。对被告新乡市金陵亮化电力装备有限公司处以银行利息的罚款，（罚款以100万元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率自2006年6月13日起计算至2009年6月12日止并上交国库）。三、驳回原告新乡市港立房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告新乡市金陵亮化电力装备有限公司的反诉请求。
金陵亮化公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案应该是联合投资纠纷，一审却错误认定为借贷纠纷。2006年6月13日上诉人与被上诉人签订的联合投资协议，是基于新乡市金陵电力设备有限公司（下称金陵公司）和新乡水泥厂的合作经营协议为前提，金陵公司与上诉人、被上诉人以及其他联合投资人共计投资新乡水泥厂450万元联合入股款，共计拥有新乡水泥厂55%的股份，被上诉人投资的100万元占450万元联合投资入股款的22%的比例。该款通过上诉人和金陵公司直接入股到新乡X乡水泥厂用于经营水泥的专项资金。这是入股的股金，不是借贷，上诉人与被上诉人以及其他联合投资人都是新乡水泥厂的股东，也就是民间的葡萄股。金陵公司根据协议是新乡水泥厂的股东，上诉人与被上诉人以及其他联合投资人是从属于金陵公司的小股东，各方间的关系是并列的。之所以上诉人与被上诉人以及其他联合投资人联合，是因为达不到450元数额，不能共同占有新乡水泥厂55%的股份。上诉人与被上诉人双方的协议中没有约定利息，更没有约定利息的比例。在投资入股的过程中上诉人仅仅是被上诉人这100万元投资入股金的经手人，并且是再经由金陵公司投资入股到新乡水泥厂。上诉人与金陵公司均没有从中获取任何利益，新乡水泥厂给的30万元分红款也按照协议的约定分毫不少地经过上诉人的手交付给了被上诉人。上诉人既没有使用该资金，也没有获利，完全是代收代付的关系，上诉人与被上诉人之间只是联合投资的关系，根本不属于借贷关系。因此，一审认定为借贷纠纷是错误的。二、一审判决上诉人返还被上诉人借款本金100万元错误，被上诉人本金100万元早已支取完毕。被上诉人虽投资入股新乡水泥厂100万元，用于扩大和经营新乡水泥厂的专项资金。但被上诉人自2008年5月7日起至2008年11月24日止，已陆续以提取水泥的形式，从新乡水泥厂直接将投入股金撤走了x元。上诉人在一审中提交的合作经营协议（金陵公司与新乡水泥厂）、金陵公司入股新乡水泥厂合作经营出资明细、被上诉人给上诉人出具的7份收到条、5份证明、金陵公司给上诉人的通知（即2008.11.24证明）等证据，足以证明被上诉人己提前撤回投资x元。实际上其投资款仅剩x元还未撤走，加上提前支取的三十万元红利，被上诉人早已没有本金可言。新乡水泥厂的水泥是金牌产品，从不赊账。对被上诉人没有实行先交款后提货的规定，正是基于被上诉人是新乡水泥厂投资人的身份，才让其先提货，后将货款冲销投资本金。三、一审判决对上诉人处同期银行贷款利息的罚款错误。上诉人和被上诉人之间不是借贷关系，上诉人没有任何收益，一审判决对上诉人处同期银行贷款利息的罚款没有任何事实依据和法律依据。四、一审驳回上诉人的反诉请求错误。截止到2009年4月底，金陵公司、三利公司共欠上诉人123.x万元加工费。被上诉人于2009年6月以承债的方式正式接收金陵公司及下属三利公司等企业，并已实际接收已完毕（2009年6月3日金陵公司将公章交付给港立公司）。尽管工商登记股东没有变更，工商登记股东变更的义务依法属于被上诉人应履行的责任和义务。法律不应支持被上诉人没有履行法定的股东变更程序义务的行为，而应以被上诉人已实际接收金陵公司等企业的客观事实为依据，支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人应归还上诉人欠款123．x万元。五、二审应依法改判令被上诉人支付上诉人欠款103.x万元及同期银行贷款利息损失。上诉人与被上诉人双方约定联合投资三年，投资三年的分红款预计60万元。被上诉人实际投资只有二年，只应分得40万元分红款。被上诉人已收到了30万元分红款，再支付10万元才符合双方约定。被上诉人的投资款仅剩余x元，两项合计才x元，冲减被上诉人应归还上诉人的123.x万元欠款，被上诉人实际还应支付上诉人103.x万元欠款及同期银行贷款利息损失。综上所述，一审对本案定性错误，适用法律错误。请求二审人民法院依法予以纠正，撤销一审判决，改判由被上诉人支付上诉人欠款103.x万元及同期银行贷款利息损失。
港立房地产公司的答辩理由为：1、被上诉人也认为双方系联合经营投资，一审认定借贷是错误的。2、被上诉人要求上诉人返还100万元及60万元的分红款是依据上诉人与被上诉人2006年6月13日的协议，协议约定双方联营的期限是2006年6月13日至2009年6月12日止，期限是三年，期满后，因上诉人未退还100万元本金，并欠2008年、2009年的分红款，被上诉人才提起起诉，应该得到法律的支持，原审未追究上诉人的违约责任是错误的。3、上诉人认为金陵公司与新乡水泥厂之间的法律关系和港立公司是同一法律关系错误，港立公司购水泥厂水泥是应在结算时按水泥款结算，上诉人称应直接冲抵港立房地产公司在新乡水泥厂的股金没有事实依据，上诉人也承认100万元股金是由上诉人与港立房地产公司共同入的股金，而且是以上诉人的名义投入的，所以，股金作为购水泥款，其理由缺乏证据，被上诉人认为，上诉人称仅欠上诉人103.x元是错误的，建议法庭支持被上诉人在原审的诉求，驳回上诉人的诉求。
本院经审理查明：2006年6月13日，港立房产地开公司与金陵亮化公司签订协议。约定：“一、乙方投入资金100万元，于2006年6月13日交于甲方财务，用于甲方扩大和经营新乡水泥厂的专项资金。二、由于乙方不懂水泥生产、经营情况，双方本着互相信任的原则，乙方不派有关人员参与，一切由甲方负责水泥的生产经营。三、根据甲方和新乡水泥厂补充协议中的盈利分配原则，乙方应分得投资股份的22％，按甲方与水泥厂签订合同的第四条执行，甲乙双方共担风险，盈利按投资比例分成。四、乙方投资款投资期限于2006年6月13日至2009年6月12日止，暂定三年，到期后甲方将如数退还本金。五、在经营生产过程中，如甲方不需要或是需要乙方投入或减少资金，甲方需提前一个月通知乙方，以便安排资金周转。六、本协议未尽事宜，由双方在执行过程中完善补充，并从签定之日起执行。”2006年6月15日，新乡水泥厂与金陵公司签订合作经营协议（详见原审卷宗37-38页）。根据金陵公司出具的出资明显表显示：金陵公司入股新乡水泥厂103万元（含设备投资）。港立房地产公司在2007年2月7日、2007年9月12日、2007年11月18日，共收到新乡水泥厂分红款x元。自2008年5月3日至2008年11月24日，港立房产地公司共收到金陵公司散装、袋装水泥4019.38吨，价值x元。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。依法成立的合同，受法律保护。港立房地产公司与金陵亮化公司签订协议并不违反法律强制性规定，为有效协议，应当受到法律保护。最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知[1990]X号第四项：关于联营合同中的保底条款问题：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。港立房地产公司与金陵亮化公司在2006年6月13日签订的协议书约定为联合投资，即与入股新乡水泥厂450万元，占新乡水泥厂55%的股份，港立房地产公司投资100万元占450万元的22%股份。协议第三条明确约定：根据甲方和新乡水泥厂补充协议中的盈利分配原则，乙方应分得投资股份的22％，按甲方与新乡水泥厂签订合同的第四条执行，甲乙双方共担风险，盈利按投资比例分成。该条款对双方共担风险进行了约定，港立房地产公司亦按照投资比例收到了新乡水泥厂x元的分红款。该事实显然与一审适用的最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知[1990]X号第四项相矛盾，应予纠正。一审将x元的分红款视为获得的利息，属违法所得没有法律依据。港立房地产公司在起诉时将分成款x元变更成x元，因其没有提供有关证据，本院无法支持。关于金陵亮化公司上诉的反诉请求，因本案反诉涉及到案外人金陵公司、河南三利机械股份有限公司，并且与本案不是同一法律关系，金陵亮化公司反诉请求应另案处理。综上，原审认定事实不清，适用法律有误，判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新乡X区人民法院（2010）凤民初字第X号民事判决一、三、四项。即：一、限被告新乡市金陵亮化电力装备有限公司于本判决生效后十日内返还原告新乡港立房地产开发有限公司借款本金100万元。三、驳回原告新乡市港立房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告新乡市金陵亮化电力装备有限公司的反诉请求。
二、撤销新乡X区人民法院（2010）凤民初字第X号民事判决第二项。即：二、没收原告新乡港立房地产开发有限公司取得的利息30万元并上交国库。对被告新乡市金陵亮化电力装备有限公司处以银行利息的罚款，（罚款以100万元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率自2006年6月13日起计算至2009年6月12日止并上交国库）。
一审案件受理费x元，反诉费7942元，二审案件受理费x元，均由新乡市金陵亮化电力设备（装备）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长范建军
审判员王某梅
审判员史磊
二○一一年八月十六日
书记员李书光
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