上海市第二中级人民法院
刑事判决书
(2000)沪二中刑终字第X号
抗诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)丁某某，男，X年X月X日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化程度，农民，住（略）。因本案于1999年12月15日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
辩护人傅某某，上海市求实律师事务所律师。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人丁某某犯盗窃罪一案，于二○○○年三月二十四日作出(2000)杨刑初字第X号刑事判决。被告人丁某某不服，提出上诉。上海市杨浦区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派检察员贺豪出庭履行职务，原审被告人丁某某及其辩护人傅某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院判决认定，1999年12月11日上午9时许，被告人丁某某携带榔头、凿子等工具，潜入本市X路某弄某号泵房，使用榔头、凿子等开凿墙壁，欲凿洞进入与泵房一墙之隔的中国建设银行上海市杨浦支行金库行窃，因未能凿穿墙壁，被告人丁某某于次日晚上离开泵房。同年12月14日下午，被告人丁某某以替人装修为名，向王某路借得冲击钻一把，欲用冲击钻打通金库墙壁行窃。当日21时许，被告人丁某某携带冲击钻、榔头、凿子、电筒、蛇皮袋等工具又潜入泵房，使用冲击钻继续在墙上打洞，欲设法进入金库盗窃现金(当时库内共有人民币1，122万余元)，后因墙内有硬物阻挡无法打穿墙壁而被迫停止，并被接报赶到的公安民警抓获。
认定以上事实的依据有，证人茅某某、蒋某某、钟某甲证实发现有人在中国建设银行上海市杨浦支行金库外凿墙及报警、抓获被告人丁某某等情况的证词；证人王某某证实其将冲击钻出借给被告人丁某某的证词；中国建设银行上海市杨浦区支行出具的证实1999年12月14日晚上，该行金库中共有人民币1，122万余元的证明；缴获的冲击钻、榔头、凿子、手套、蛇皮袋等作案工具的照片；证实作案现场情况的现场勘查笔录；被告人丁某某就其凿墙欲进入银行金库盗窃现金，后因无法打穿墙壁而被迫停止等情况所作的多次供述等，证据均经庭审质证属实，足以确认。
上海市杨浦区人民法院认为，被告人丁某某以非法占有为目的，秘密窃取金融机构金库内资金，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人丁某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，故对其依法比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一项、第二十三条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人丁某某犯盗窃罪判处有期徒刑六年，罚金人民币五千元；现扣押在上海市公安局杨浦分局的榔头、凿子、手套、蛇皮袋等犯罪工具予以没收；冲击钻一把发还王某路。
抗诉机关上海市杨浦区人民检察院提出，一审法院对被告人丁某某的判决不当，量刑显属畸轻。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决量刑畸轻。该案一审判决确有错误，杨浦区人民检察院抗诉书抗诉理由充分，应予支持，建议本院予以纠正。
原审被告人丁某某上诉提出，其系主动中止犯罪，原判决认定其犯罪未遂不当。请求本院减轻对他的处罚。
辩护人对原审法院判决认定被告人丁某某犯盗窃罪不持异议。提出丁某某系犯罪中止，建议本院进一步减轻对丁某某的刑罚。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
被告人丁某某及其辩护人提出丁某犯罪中止。经查，丁某某在第一次用榔头、凿子敲击金库墙壁未成后，又借了冲击钻再次来到作案现场冲击墙壁，丁某某供述，“我打了一分钟，打不通，估计里面有钢板，就不打了，然后从水箱上面翻出来，准备开水泵房门出去时，被赶来的公安人员抓获了”。可见，丁某某放弃犯罪是因为冲击钻打到了硬物而被迫停止，而不是自动中止。只有在主观上有自愿放弃犯罪的意图，在客观上又有自动停止犯罪的行为，才能认定为犯罪中止。任何客观上的阻碍或者被迫放弃犯罪，都不是犯罪中止。由于冲击钻打到硬物，丁某某携带的犯罪工具客观上不可能达到犯罪目的，丁某能放弃，因此，丁某某的关于其犯罪中止的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人丁某某以数额特别巨大的银行金库为盗窃目标，实施盗窃犯罪行为，依法应予严惩。鉴于丁某某盗窃未遂可以比照既遂犯减轻处罚。原审法院对丁某某定罪正确，但根据丁某某犯罪的性质、情节，原判量刑过轻。抗诉机关关于原审判决量刑不当，应予纠正的意见可以采纳。丁某某及其辩护人请求对丁某轻刑罚，本院不予准许。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十六条、第五十五条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回丁某某上诉；
二、维持上海市杨浦区人民法院(2000)杨刑初字第X号刑事判决的第二项，即现扣押在上海市公安局杨浦分局的榔头、凿子、手套、蛇皮袋等犯罪工具予以没收；冲击钻一把发还王某路；
三、撤销上海市杨浦区人民法院(2000)杨刑初字第X号刑事判决的第一项，即被告人丁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五千元；
四、上诉人(原审被告人)丁某某犯盗窃罪判处有期徒刑十年，罚金人民币一万元，剥夺政治权利二年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年12月14日起至2009年12月13日止)。
本判决为终审判决。
审判长冯峰
代理审判员王某
代理审判员时军
二○○○年五月二十五日
书记员李媛
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