上诉人（原审被告）：雷某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人：李峻岭、王某丙，河南松盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷某乙（健）民，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人：雷某丁，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。系雷某乙民之子。
委托代理人：程相锋，河南慕容律师事务所律师。
上诉人雷某乙因与被上诉人雷某乙民合作建房协议纠纷一案，不服新安县人民法院(2010)新民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雷某乙及其委托代理人李峻岭、王某丙、被上诉人雷某乙民的委托代理人雷某丁、程相峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：雷某乙在（略）有一处老宅基（原建有旧房屋），1983年元月28日新安县人民政府核发的新政宅基证字第N0.x号宅基使用证显示该宅基长14.5米，宽20米，面积0.44亩。因该旧宅被告长期未居住使用，同村X组的原告要求居住该旧宅，被告同意后，原告于1987年3月搬入该旧宅居住，现原告持有以上宅基的《宅基使用证》，且该证附注栏内有“转为雷某乙民名下为业。雷某乙87.3.X号”字样，原告据此提出被告已于当时将该处旧宅及房屋转卖给其所有，并已向被告支付450元转让金的主张；同时原告为主张被告转卖该处旧宅，向法庭提交1987年3月10日的一份协议，内容为“雷某乙原旧宅基壹所卖给雷某乙民所有，经两家商定，西和北均和雷某乙海临界，南至旧墙的外墙皮，东边沿房子外有壹米伍寸的护墙地，在其范围内的财产和树木均属雷某乙民所有，其他仍归雷某乙。特立字为据。”时任片长的郭德亭在该协议下批注：“一九八七年三月十二日，北关后贯沟房产登记工作中，双方立字据，一式三份，其中一份由联会计保存，各户装入档案一份，以备后查。”但该协议系原告书写并代签双方名字，雷某乙名字后虽有其印章，但本人否认是本人所用印章。
2005年，新城涧河大道向东延伸，需占用城关镇X村十
六组集体土地，经城关镇X组研究并形成书面告知书，决定为被占用宅基的村民每户规划宽9.9米，长13.5
米一处建筑用地，费用由建房者自理，每户向领导小组管理人
员交纳费用5000元，交押金5000元。2007年6月18日，城关镇X组给雷某乙、雷某乙民开具收款收据，载明由雷某乙、雷某乙民共同交城建费用x元。此后，雷某乙联系施工单位在以上旧宅处施工建房；2009年初已建成六间（每层两套）六层住宅楼。按照与施工方的约定，该楼房一层门市房及二层住房归原宅基使用者所有，其余住房归施工方所有；同年元月16日，原被告签订《原后贯沟花园沟旧宅基双方协商意见》约定：“根据双方协商，北边还有地基五米，由雷某乙民负责要回，否则就以最北第壹间门市部中间为界，南属雷某乙、北属雷某乙民。2,已建起的六间门市房两家平半分，南属雷某乙三间门市房和二楼一套住房。3,北给雷某乙民三间门市房和二楼一套住房，门前按规定绿化，房后护墙地一米，道路公用。4,要回的五米地基，仍是一家一半，原盖房花费均摊。5,双方立字为据，决不返回。”此后，原告因北边地基已规划为公用设施建设用地，原告没有要回，被告认为原告既未要回北边地基，又未在建房中尽任何义务，不愿分给原告房屋，遂将建成的六间门市房及两套二层住房占用，并将北三间门市房出租他人开办豫新汽车修理部，每年收租金5000元。原告曾向村干部反映要求索要一层门市房及二层住房，但遭被告拒绝，原告为此诉至法院。
原审认为：一、从原告提交的1987年3月10日的《旧宅转让协议》上片长郭德亭的批注、旧宅基使用证上被告在“转为雷某乙民名下为业”下方签名以及原告当时已实际入住被告宅院的情况分析，应认定被告于1987年3月将其旧宅转让给了原告。二、从2007年6月18日后贯沟村X组的收据存根上注明收取的是原被告二人的城建费用，以及2009年元月16日原被告签订的《原后贯沟花园沟旧宅基双方协商意见》内容看，原被告系共同合作开发建房。三、原被告系同一集体组织成员，其之间转让宅基使用权的行为非土地管理法的禁止行为，且已经土地所有权人（集体组织）认可，应认定为民事法律行为。原告在取得被告的宅基使用权后，按后贯沟村X组规划建房，并与被告达成合作开发建房的意向，在房屋建成后双方又达成分配房产的协议，故应认定双方为分配房产达成的《原后贯沟花园沟旧宅基双方协商意见》是双方真实意思表示，应为有效。四、虽然原告未按该协议向北再要回五米地基，但按该意见第一条约定承担的违约责任难以确定和履行，且该约定与以下第二三条的规定相互矛盾，可综合考虑协议本意并权衡双方利益，依照公平原则分割房产，可判决原被告按该意见第二、三条的规定分配双方房产，但被告已收取的房租可归被告所有。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零
七条的规定，原审判决：一、被告雷某乙自本判决生效之日起十日内按原被告于2009年元月16日签订的《原后贯沟花园沟旧宅基双方协商意见》第二、三条履行，即将位于北关村X组涧河大道东段的豫新汽车修理部占用的自北向南一层三间门市房及相应的二层住房一套交付给原告所有。二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费5800元，由原告负担800元，被告负担5000元。
雷某乙不服原审判决上诉称：1、上诉人旧宅转让的事实不存在；2、原审认定双方合作建房事实不存在，新建房屋应归上诉人所有；3、即使按协商意见，原审的认定也是错误的。
雷某乙民辩称：1、原审判决事实清楚，证据充分，应予维持；2、对方将老宅转让客观存在；3、双方合作建房事实清楚，协议合法有效，应予支持。
本院二审经审理，双方对原审查明事实均无异议。
本院审理中，上诉人雷某乙对1983年元月28日《新安县宅基使用证》附注栏内蓝色字迹“转为雷某乙民名下为业。雷某乙87.3.X号”字样，提出异议，认为不是自己书写，请求进行司法鉴定，经本院技术处委托河南金剑司法鉴定中心进行鉴定，该中心2011年8月27日作出豫金剑司鉴中心［2011］文鉴字第X号司法鉴定意见书，结论为1983年1月28日《新安县宅基使用证》（新证宅基证字第NB.x号）附注栏中蓝色字迹均是雷某乙本人书写。经质证，雷某乙民认为该鉴定符合真实情况。雷某乙对该鉴定不服，申请重新鉴定。
本院认为：经原审与本院两次庭审，并经河南金剑司法鉴定中心进行司法鉴定，已查明，《新安县宅基使用证》中“转为雷某乙民名下为业。雷某乙87.3.X号”字样确系雷某乙本人书写，且雷某乙民已实际入住该宅院；2009年元月16日，双方签订的《原后贯沟花园沟旧宅基双方协商意见》第二条的约定“已建起的六间门市房两家平半分，南属雷某乙三间门市房和二楼一套住房”，系双方约定对共同合作开发所建房屋进行分配的具体意见。虽然该协议第一条约定“北边还有地基五米，由雷某乙民负责要回，否则就以最北第壹间门市部中间为界，南属雷某乙、北属雷某乙民”，但该条款属附条件的约定，“由雷某乙民负责要回”的条件并未成就，故原审依据该《原后贯沟花园沟旧宅基双方协商意见》的内容，认定该《原后贯沟花园沟旧宅基双方协商意见》是双方真实意思表示，并无不当，雷某乙上诉称旧宅转让与合作建房事实不存在的上诉理由与事实不符，雷某乙请求重新进行鉴定的理由不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5800元，由雷某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长周朝晖
审判员裴文娟
代审判员梁俊
二○一一年九月十九日
书记员张丽梅
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