CACC380/2006
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
定罪及刑期上訴許可申請
案件編號：刑事上訴案件2006年第380號
（原區域法院刑事案件2006年第158號）
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答辯人香港特別行政區
訴
第一申請人布華來
第二申請人龔茂亮
第三申請人羅沖
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審理法官:高等法院上訴法庭法官張澤祐
高等法院上訴法庭法官楊振權
高等法院原訟法庭法官張慧玲
聆訊日期：2007年9月14日
判案日期：2007年9月14日
判案理由書日期：2007年10月12日
判案理由書
上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：
控罪
1.本案的三名申請人同被控一項「盜竊罪」及一項交替的「處理贓物罪」。第一申請人被加控一項「協助未獲授權進境者在香港境內的旅程罪」（「入境罪」）。第一申請人承認「處理贓物罪」及「入境罪」。第二及第三申請人否認所有控罪。區域法院暫委法官沈小民審理案件後判處第二及第三申請人「處理贓物罪」罪名成立，並對三名申請人作出以下判刑：
(1)第一申請人就「處理贓物罪」被判監32個月；就「入境罪」被判監32個月。兩項刑期中的18個月分期執行，總刑期為50個月監禁；
(2)第二及第三申請人就「處理贓物罪」被判監48個半月。
第一申請人
2.第一申請人原本只就刑期提出上訴許可申請，但在上訴聆訊時，他稱他當初是錯誤承認控罪的，故此向法庭申請許可，就定罪提出上訴。由於這申請涉及第一申請人針對他前任大律師的指控，故此本庭將第一申請人的申請押後，讓他以書面形式提出針對定罪的理據及讓他的前任大律師可就有關的指控作出回應。
第二及第三申請人
3.第二及第三申請人分別就定罪及刑期提出上訴許可申請。傅昶生大律師代表第二及第三申請人就定罪提出上訴許可申請。傅大律師亦代表第三申請人就刑期提出上訴許可申請。第二申請人親自處理他就刑期的上訴許可申請。
控方案情
4.案情顯示，一艘水警輪在2006年1月14日晚上約11時30分在香港新界西面的水域，即大浪灣附近的燕子岩對開海面埋伏。警員發現一艘沒有亮燈的舢舨以時速20海里，在水警輪前對開海面從西向東朝內地方向航行。水警輪發射照明彈及追截該舢舨。警員最終截停該舢舨，並在舢舨上發現三名申請人及54棵連着根的羅漢松。第一申請人是舢舨的舵手。三名申請人都未能出示身份証。結果警員以偷竊羅漢松及非法入境罪拘捕他們。警員在警署內替第二及第三申請人進行會面記錄。警方提交有關的會面記錄作為控方証物。
辯方案情
5.第二申請人選擇不作供及不傳召証人，而只依賴警方替他錄取的會面記錄內容來否認控罪。在會面記錄，第二申請人聲稱在2006年1月14日從內地的南澳前往內地的担杆群島的二洲島搬運貨物。到達二洲島後他留在船上，其他人則將樹搬上舢舨，他就在舢舨上協助剪樹籐而舢舨在回航南澳途中被水警截停。他聲稱搬運貨物所得的工資為每日$60。
6.第三申請人選擇作供。他否認與舢舨上的羅漢松有關連。他指在2006年1月12日有人以$60日薪聘請他從南澳到二洲島挖掘羅漢松，但當他到達二洲島後發覺挖掘羅漢松非常辛苦，所以放棄工作。他在二洲島上度宿了兩晚後，於2006年1月14日乘搭涉案舢舨返回南澳，但在途中被水警截停。他當時只是舢舨上的一名免費乘客。
專家証人
7.控方的一名專家証人葉國樑博士在2006年1月15日檢驗被緝獲的54棵羅漢松，證實它們是屬於香港區內的野生品種，主要生長地區包括燕子岩一帶的山頭，而該處亦被發現明顯有羅漢松被挖掘的痕跡。
沈法官的裁決
8.沈法官不接納兩名申請人的答辯。他裁定有關的羅漢松是來自燕子岩一帶地方的被盜物品，兩名申請人是相信或者知道它們是盜品而把它們偷運回內地。
針對定罪
上訴理由
9.傅大律師就定罪提出以下上訴理由：
(1)沈法官錯誤了解控方的案情，因而裁定有關的羅漢松是來自燕子岩一帶；
(2)沈法官不能肯定有關的羅漢松是否從燕子岩山頭被砍伐下來的；
(3)沈法官錯誤裁定兩名申請人是知道或相信這些羅漢松是被盜物品；
(4)沈法官拒絕接納第三申請人的証供是錯誤的；及
(5)沈法官沒有詳細分析涉案舢舨的航行方向。
1.羅漢松的來源地
10.傅大律師提出的第一項上訴理由的主要論點是專家証人葉博士估計燕子岩一帶的羅漢松的樹齡至少有三十年，而三十年樹齡的樹幹的直徑是10厘米或以上的証供。傅大律師指本案被緝獲的羅漢松中的50多棵的直徑只得半吋，故此有關的植物不是來至燕子岩。本庭認為有關的証據未能顯示大部分在舢舨上緝獲的羅漢松的直徑只得半吋。根據控方提供的照片，有關的羅漢松的枝幹非常粗壯，並非如傅大律師稱只有兩棵是粗壯的。傅大律師在盤問時指他和專家証人曾經一同檢查過有關的羅漢松，但這已經是事發半年之後的事。
11.無論如何，就算大部分涉案的羅漢松的直徑只得半吋，這也不代表它們不是在燕子岩一帶被砍伐下來的。本案的証據是水警輪在燕子岩一帶埋伏，舢舨航行的方向是從西向東，這支持舢舨的航線是從燕子岩前往內地的論點。二洲島是位於香港島南端對開的海域。若事發時舢舨是從二洲島開出駛往內地的話，它的航行方向應該是從南向北，而非從西向東。沈法官接納控方証人有關舢舨航線的証供，這一項証供否定了舢舨來自二洲島之說法。所以，就算二洲島上也有羅漢松，這也不表示控方未能証明有關的羅漢松是來自燕子岩。另外，就算燕子岩上的羅漢松有30年樹齡，這也不表示在羅漢松生長的叢林中不可能存在樹齡較輕或枝幹較幼的品種，故此本庭裁定第一項上訴理由不成立。
2.沈法官的裁決是否自相矛盾
12.傅大律師指沈法官早前裁定了有關羅漢松是從燕子岩山頭一帶被砍伐下來的，但後來又說有關羅漢松屬於誰人是不重要的，沈法官這樣說：
「如果是野生的，當然是屬於香港特區政府，如果是從私人土地取走，就屬於土地擁有者。控罪指稱是屬於他人的羅漢松，是屬於特區政府還是私人土地擁有者，最終的結論都會是屬於他人的羅漢松。基於以上所述，本席達至唯一結論‘這54棵羅漢松是被盜的物品’。」
13.本庭不認同傅大律師就這方面的看法。沈法官已經裁定有關的羅漢松是從燕子岩山頭砍伐下來的，他之後所說羅漢松誰屬的一番話根本不會影響有關的裁決。
14.有關的羅漢松是否盜竊物品必須由客觀的証據來斷定。涉案的羅漢松是於深夜時份在一艘沒有亮燈的舢舨上被發現，而該艘舢舨被截停的地點是在羅漢松生長的山頭附近，若果有關的羅漢松是正當貨物，本庭不明白為何要以這樣的方式來搬運貨物。從這些客觀的情況來看，沈法官裁定這批物品是盜品是正確的裁決。
3.兩名申請人是否相信或知道羅漢松是盜品
15.傅大律師批評沈法官以常理來推斷根本沒有船家會在這樣的情況下接載一些無聊的人士。本庭認為沈法官以常理來作出推斷並沒有不妥之處。眾所周知由於近年羅漢松在內地市場的需求大，所以經常有內地人非法到香港砍伐羅漢松，然後偷運回內地。況且，根據兩名申請人的供詞，他們到二洲島的原因都是從事一些與羅漢松有關的工作。第一申請人當時駕駛着舢舨，他承認「處理贓物罪」。雖然這項承認的事實只針對他本人，並不能構成針對第二及第三申請人的証據，但法庭肯定可以憑這些客觀的証據去推斷當第一申請人正在進行有關的非法活動時斷不會讓兩名毫無關連的人士乘搭他的舢舨返回內地。本庭認為對於第二及第三申請人在一隻深宵夜航及載有盜品的舢舨上的唯一合理推論是這兩名申請人是處理贓物的同一伙人，他們是相信及知道羅漢松是盜品的。
4.沈法官是否錯誤地不接納第三申請人的証供
16.沈法官裁定第三申請人是一名不可靠的証人。他認為第三申請人既然同意老遠地從南澳到二洲島工作，卻在抵達目的地後因工作太辛苦而放棄工作是不合常理的做法。本庭認為這純粹是項事實的裁決。沈法官是有權不接納第三申請人的証供的。
5.沈法官錯誤接納控方第一証人的証供
17.沈法官接納控方第一証人有關舢舨航行的方向的証供。傅大律師批評他的裁決有欠周詳。傅大律師指當時的環境非常寧靜，而第一証人第一眼見到舢舨時，它已經在水警輪對開的0.3海里內。傅大律師強調，若舢舨是從燕子岩一帶開出的話，第一証人理應在更早的時間就看見它及聽到它的馬達聲。本庭認為有關的裁決亦是一項事實的裁決。沈法官認為第一証人對該處的水域、地理環境及方向有一定程度的認識，再加上水警輪上配備了地圖和夜視儀器，更應該會有確定方向的裝置，所以第一証人弄錯方向的可能性並不存在。
兒童法庭
18.傅大律師批評沈法官不批准第三申請人申請將他的案件轉介到兒童法庭審理是錯誤的做法。本庭認為在一般情況下，一名年輕的罪犯應該是在兒童法庭受審的，但最終原審法官是有酌情權作出有關的裁的。在本案，由於第三申請人已經連同其他兩名成年的被告人在成人法庭接受了審訊，故此這項議題在現階段已是一項學術性的議題，而最重要的是本庭看不到在原審程序中有任何不妥之處致令本庭需要推翻定罪的裁決。
駁回針對定罪的申請
19.本庭認為定罪並沒有任何不安全或不穩妥之處，故此本庭駁回針對定罪的上訴許可申請。
刑期上訴
20.本庭批准第二及第三申請人針對刑期的上訴許可申請及視申請為正式上訴。本庭認為48個半月監禁的刑期是明顯過重，本庭將第二申請人的刑期改為36個月監禁及將第三申請人的刑期改為24個月的監禁。
量刑基準
21.沈法官採用三年為量刑基準。由於他認為這類案非常普遍，有必要加重刑罰，故此將量刑基準再加百分之三十五，最終刑期為48個半月監禁。
22.本庭認為這類案件的量刑基準通常是兩年監禁：見HKSARv.WongChiKin(黃治乾)，CACC357/2004，HKSARv.KoKingHung(高景紅)，CACC410/2004及HKSARv.YeungWuiandothers(楊滙[譯音])[2005]1HKC646。上訴法庭在有關的上訴案例中認同由於案件的普遍性，法庭將量刑基準調高百分之三十五亦是適當的。
23.上述三宗案件所涉及的羅漢松的份量分別為4，14及11棵。雖然本案涉及的盜品數量超越該三宗案件，但本庭不同意將量刑基準調至三年監禁是恰當的，本庭認為適當的基準應為27個月監禁。由於這類案件的普遍性是有必要將基準上調百分之三十五的。
第二申請人
24.因此，第二申請人的刑期應該是36個月監禁。
第三申請人
25.第三申請人的出生日期是1991年9月29日，他被定罪的日期是2006年8月14日，當時他的年齡是14歲零10個半月。他是屬於極度年幼犯罪者的類別而他干犯的罪行是一宗非暴力罪行。法庭判處如此年幼的犯罪者48個半月監禁是一項極不尋常的判刑。
“北京規則”
26.沈法官說由於有幕後人士利用兒童犯案，故此有必要判處有關的同犯重刑。本庭不同意因此而向兒童罪犯施行如此嚴峻的刑罰。根據聯合國少年司法最低限度標準規則（“北京規則”）(第七屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會1985年8月26日至9月6日建議通過，聯大1985年11月29日第40/33號決議通過)第一部分總則第17條：
17.審判和處理的指導原則
17.1主管當局的處理應遵循下列原則：
(a)採取的反應不但應當與犯罪的情況和嚴重性相稱，而且應當與少年的情況和需要以及社會的需要相稱；
(b)只有經過認真考慮之後才能對少年的人身自由加以限制並應盡可能把限制保持在最低限度；
(c)除非判決少年犯有涉及對他人行使暴力的嚴重行為，或屢犯其他嚴重罪行，並且不能對其採取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由；
(d)在考慮少年的案件時，應把其福祉看作主導因素。
27.由於懲教署管轄的勞教中心和教導所都不接納非香港居民的年青罪犯，故此，沈法官唯一的選擇是判處第三申請人入獄，但沈法官亦須緊記在考慮少年罪犯的判刑時應把其福祉看作主要因素及若要對他人身自由加以限制，也應該判以最低程度的限制。本庭認為針對第三申請人的適當刑期應為24個月監禁。
28.本庭認為既然國際社會都認同在考慮少年罪犯的判刑時應該以其福祉作為主要因素，有關當局就有必要檢討不接納內地年青罪犯在勞教中心或教導所服刑的做法。本庭認為內地年輕罪犯，特別是涉及非暴力罪行的罪犯，若只因為他們不是香港居民而把他們關進監獄，這可能違反了北京規則的精神。
（張澤祐）（楊振權）（張慧玲）
高等法院上訴法庭法官高等法院上訴法庭法官高等法院原訟法庭法官
答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員冼佩霞代表。
第一申請人（第一被告人）（刑期）：無律師代表，親自出席。
第二申請人（第二被告人）（定罪）：由法律援助署委派傅昶生大律師代。
第二申請人（第二被告人）（刑期）：無律師代表，親自出席。
第三申請人（第三被告人）（定罪及刑期）：由法律援助署委派傅昶生大律師代表。
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