原公诉机关河南省镇平县人民检察院。
上诉人(原审被告人)王某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化程度，2OO3年5月至20O7年11月任内乡县财政局农财股股长，2007年11月至案发前任内乡县财政局副局长。因涉嫌犯贪污罪于2010年6月12日被河南省镇平县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人刘某某，河南大统律师事务所律师。
辩护人张某某，河南大统律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)何某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化程度，2005年5月至2008年12月任内乡X村主任，2008年12月至案发前任王某乙村X村主任。因涉嫌犯贪污罪于201O年6月24日被河南省镇平县人民检察院取保候审。现在家。
河南省镇平县X镇平县人民检察院指控原审被告人王某乙、何某犯贪污罪一案，于某0一0年十二月十六日年十二月二十日作出(2011)镇刑初字第X号刑事判决。原审被告人王某乙、何某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人(原审被告人)王某乙、何某，听取其辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2005年，时任内乡县财政局局长的于某某(另案处理)指示时任内乡县财政局农财股股长的王某乙等人，以王某乙镇X村主任何某的名义，同内乡X镇丰收水库承包经营人喻某签订了丰收水库承包经营权转让合同。在2005年11月至2006年5月，被告人王某乙安排被告人何某分四次将内乡县丰收水库中央水利建设基金4O万元及县农综开发资金20万元从内乡X镇财政所账上套取，将其中的53.27万元用于某付个人购买丰收水库承包经营权转让价款，并由何某找虚假票据在财政所账上将60万项目款冲销。2008年9月份，在纪委调查期间，何某已将此款全部退出。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王某乙的供述证实，在内乡县财政局局长于某某指使下，和何某等人商议，由何某出面购买丰收水库的承包经营权。后以丰收水库除险加固为由，向上级申请专项资金40万元，于某某又安排王某乙镇政府以申请配套资金为由，签批20万元给王某乙镇X镇财政所由何某将该60万元取出，支付给喻某及购买水库相关费用，取得丰收水库的承包经营权。
2、被告人何某的供述证实，王某乙安排自己出面和喻某商谈购买喻某丰收水库的承包经营权。合同签订后，在王某乙协调下，自己从王某乙镇财政所领取项目款60万元，将其中的53.27万元支付给喻某作为转让款。2006年王某乙安排自己找虚假票据，证实款项用于某库除险加固支出，应付纪委调查。2008年9月份在纪委调查期间自己将60万元全部退出。
3、证人于某某的证言证实，因自己在喻某承包的丰收水库钓鱼和喻某家人产生不快，欲用财政项目资金购买丰收水库。后自己安排农财股股长王某乙以丰收水库除险加固为由，向上级申请项目款40万元，自己签字将本该拨付给内乡县水利局的40万元拨到王某乙镇财政所，王某乙协调让何某将该40万元取出，支付给喻某作为购买水库款项。自己又违规签批给王某乙镇20万元配套款，由何某领走支付购买喻某水库的余款。
4、证人喻某证言证实，自己和王某乙镇政府签订合同，承包丰收水库。2005年王某乙等人察看丰收水库情况，和何某同自己商谈转让价格，后自己同何某签订合同，将水库及相关设施以53.27万元转让给何某并收取了转让款。
5、证人内乡X镇财政所所长陈某某证言证实，2005年底内乡X镇财政所帐户拨付4O万元丰收水库除险加固专项资金，2006年上半年又拨付20万元县级配套资金，该60万元根据时任财政局局长于某某、农财股长王某乙的指示，全部支付给了何某，何某没有将该款用于某库的除险加固。
6、证人内乡X镇财政所农税会计赵某某、路某某的证言证实，2005—2006年期间何某从王某乙镇财政所领走60万元丰收水库项目资金后，所长陈某某安排赵某某把何某拿来的票据下账，将这60万元资金做专帐处理。
7、证人宏远会计师事务所所长薄某某的证言证实，根据于某某和王某乙的要求，在没有实地丈量和考察的情况下，根据财政局人员的口述，所制作王某乙丰收水库项目工程造价咨询报告，不能反映真实情况。
8、证人内乡县财政局纪委书记王某乙某、副局长秦某某等人的证言及内乡X乡县财政局没有购买过丰收水库，该水库与财政局无任何某系。
9、证人内乡县财政局副局长岳某某、国有资产运营中心主任杜某某的证言证实和王某乙一起去王某乙镇找何某，与喻某商谈购买丰收水库的事实。
另有内乡X乡县水利局联合请示报告证实向上级申请丰收水库除险加固专项资金，南阳市财政局批复证实拨付给内乡县财政局丰收水库除险加固专项资金40万元，王某乙镇X乡县财政局批复证实拨付给王某乙镇丰收水库地方配套资金20万元；财务手续证实丰收水库除险加固专项资金40万元拨到给内乡县X镇财政所，内乡X镇财政所20万元配套资金；领条证实何某先后从王某乙镇财政所将该60万元领出，支付给喻某53.27万元；水库转让合同证实何某从喻某处购买丰收水库承包经营权的事实；户籍情况、任职证明证实王某乙、何某的个人基本情况及王某乙国家工作人员身份情况。
原判认为，被告人王某乙身为国家工作人员，在担任内乡县财政局农财股股长期间，利用职务上的便利，帮助于某某套取公款60万元用于某人购买水库承包经营权；被告人何某与国家工作人员相勾结，共同骗取公款，其行为均已构成贪污罪。王某乙受于某某的指使，积极参与签订获取丰收水库承包经营权的整个过程，套取公款，作虚假帐目进行冲销，主观上是明知的，客观上参与实施了获取丰收水库承包经营权的行为，实际上已获取可得利益，王某乙、何某及同案人虽未就各自的分配份额具体化，但均有份额在内，均有受益权。王某乙、何某在本案中系从犯、初犯，能主动退出赃款，认罪态度较好，应从轻、减轻处罚。故判决：一、被告人王某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人何某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人(原审被告人)王某乙上诉称，原判认定事实不清，于某某自始未向上诉人明确表明要购买王某乙镇丰收水库承包经营权，向上级争取项目款及将款项拨付给王某乙镇财政所，均是其工作职责和按照于某某指示，未与于某某共同骗取公款，没参与受让承包水库经营权；原判适用法律错误，丰收水库的所有权人是王某乙镇政府，何某作为水库经营管理人从财政所将该60万元领取后，换得的是喻某对水库的修复加固工程，专项资金的公共所有权关系没有受到侵害；在客观方面，上诉人没有实施或者帮助他人实施侵吞、窃某、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；在主观方面，上诉人不存在非法占有或者帮助他人非法占有公共财物的目的，请求二审撤销原判，改判上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见是，原判认定王某乙的行为构成贪污共同犯罪，证据不足，王某乙对于某某通过承包丰收水库而贪污公款60万元的主观故意不明知，也没有参与与于某某共同以何某名义承包丰收水库，何某是名义上和实质上的承包人，水库的承包利益归其所有；本案参与人员较多，王某乙不应被追究刑事责任；于某某利用职权下拨20万元水库配套资金，王某乙没有提供帮助，不应对此承担责任。即使认定王某乙构成共同贪污犯罪，也因其系从犯，情节轻微，请求对王某乙免予刑事处罚。
上诉人(原审被告人)何某上诉称，是于某某的司机韩某明让上诉人去跟喻某谈，把王某乙镇丰收水库的经营权以上诉人名义受让过来；上诉人并不清楚60万元的来源，仅是名义上的承包人，主观上没有共同侵占财产的故意，60万元项目专款中53.27万元支付给喻某作为丰收水库的基建投资款，下余的6.73万元用于某收水导的除险加固，上诉人未得分文。请求二审公正判决。
河南省南阳市人民检察院阅卷后认为，上诉人(原审被告人)王某乙、何某贪污一案，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本案事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，建议维持原判。
二审查明的事实和证据与原审一致，该案证据已经原审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)王某乙身为国家工作人员，在担任内乡县财政局农财股股长期间，利用职务上的便利，帮助于某某套取公款6O万元用于某人购买水库承包经营权。上诉人(原审被告人)何某与国家工作人员相勾结，共同骗取公款，其行为均已构成贪污罪。王某乙、何某与他人共同犯罪，二人在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，应从轻、减轻处罚。王某乙、何某本次犯罪是初犯，案发后能主动退出赃款，认罪态度较好。王某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，王某乙明知于某某欲用国家水库除险加固专款购买丰收水库承包经营权，而参与实施，和喻某商谈价格，将国家下拨的专款协调拨至王某乙镇财政所，由何某领出用于某付给喻某，作为丰收水库承包经营权转让价款，从而取得了丰收水库的承包经营权。王某乙又安排何某完善丰收水库除险加固票据，协调审计师事务所出具虚假审计报告，应付纪委检查，证人于某某等人的证言证实王某乙对此主观上是明知的，客观上王某乙的行为亦证实王某乙对此是明知的，王某乙本人在侦查机关亦供认不讳。该60万元项目专款本应由内乡X乡县X组织招标及施工，对丰收水库除险加固，但王某乙、何某却将该60万元改变用途，作为承包经营权转让价款支付给喻某，取得了丰收水库的承包经营权，侵犯了公共财物的所有权。于某某利用职权下拨20万元水库配套资金，王某乙明知并参与，且本案是共同犯罪，应对此承担责任。故王某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。何某的上诉理由，经查，何某参与承包水库，与喻某商谈并签订合同，从财政所领取项目专项资金并支付给喻某，参与水库管理，是贪污罪的共犯；何某关于某付喻某的款项是丰收水库基建投资款的上诉理由，与王某乙的该上诉理由相同，本院不再赘评。故何某的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长钱万强
审判员邓勇
审判员刘某国
二0一一年十二月十三日
书记员孙锐
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