上诉人（原审被告）童某
委托代理人曹文雁，户县甘亭法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）薛某
委托代理人曹x
上诉人（原审被告）童ss
被上诉人（原审原告）童yy
委托代理人贾x
委托代理人童某v
被上诉人（原审原告）吴xx
委托代理人贾x
委托代理人童某v
上诉人童某、薛某、童ss因与被上诉人童yy、吴xx分家析产纠纷一案，不服陕西省西安市X区人民法院（2010）长民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人童某、薛某及其委托代理人曹x、上诉人童ss、被上诉人童yy、吴xx及其委托代理人贾x、童某v到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，童yy、吴xx生有五子女，长子童某v、次子童某x、三子童某、长女童某x、次女童某x。自1986年开始童yy、吴xx一直随童某共同生活。1994年童某出面申请宅基地，经村规划批准将原来不足两间宅基地补足两间，又出资800元购买了一间，共三间宅基地。后童某组织施工，在三间宅基地上建房，门房为三间一层平房，后房为三间两层楼房，院中东侧修建平房一间，利用楼梯修建了一间洗某，院中打有水井某，童yy利用宅基上的空地种植了棕树。童yy、吴xx一直在门房及院中平房中居住生活，童某、薛某及其子女在后房中居住生活。2006年农历正月22日，童yy、吴xx与童某、薛某发生矛盾，童yy、吴xx前往长子处居住生活。2010年6月8日童yy、吴xx诉至法院要求析产，要求将三间宅基上东侧的两间宅基上房屋、院后4棵棕树归童yy、吴xx所有。经查，童某、薛某生有两子女，长女童某x（X年X月X日生，已出嫁，户口未迁出）。次女童ss（X年X月X日生，尚未出嫁）。双方均无宅基使用证。
2010年6月童yy、吴xx诉至法院称，童某、薛某系童yy、吴xx儿子、儿媳，童yy、吴xx原有两间宅基地，后经村内规划，调换至南一街东头的三间宅基地。1994年童yy、吴xx在长女资助下在三间宅基上建有门房三间一层平房、院中平房一间、洗某一间、后房三间两层楼房，周围种植棕树。2006年农历正月22日下午，童某、薛某将童yy、吴xx赶了家门，童yy、吴xx只能暂住长子家中。现要求与童某、薛某、童ss析产，将三间宅基地上东侧两间宅基上的房屋归童yy、吴xx所有，其余房屋归童某、薛某、童ss所有，七棵棕树童yy、吴xx分得后院中的四棵，其余三棵归童某、薛某、童ss所有。
童某、薛某辩称，现位于阿底村的三间宅基属自己申请取得，也是自己夫妻二人出资修建，童yy、吴xx虽然在门房居住多年，但童yy、吴xx无权分割。
童ss辩称，位于阿底村的三间宅基上的房屋属童某、薛某出资修建，童yy、吴xx不应分割。
原审法院经审理认为，童yy、吴xx与童某、薛某自1986年就开始共同生活，在共同生活期间建有门房三间一层平房、院中平房一间、洗某一间，后房三间两层楼房、院中打有井某、房屋周围种植七棵棕树，无充分证据证明所建房屋、井、树木属童yy、吴xx或童某、薛某，应认定所建房屋、井、树木属家庭共同财产，家庭成员均有权分割，童某、薛某之长女童某x，现已出嫁可不考虑其份额，次女童ss尚未出嫁，仍属该家庭成员应参与分割，为保护共有人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条之规定，判决如下：一、原、被告家庭共同财产位于西安市X村X街门房三间一层平房、后房三间两层楼房、院内东侧平房一间、洗某一间、水井某、棕树七棵，其中的门房三间一层平房、院内东侧平房一间、前院棕树三棵归原告童yy、吴xx所有；后房三间两层楼房、洗某一间、水井某、后院棕树四棵归被告童某、薛某、童ss所有；二、通某、水井某、被告共同使用。受理费2050元，原告童yy、吴xx已预交，由原告童yy、吴xx承担1025元，其余1025元由被告童某、薛某、童ss承担。
宣判后，童某、薛某、童ss不服上述判决，向本院提起上诉称，童yy、吴xx夫妇共有子女五人，1985年童yy夫妇与其三个儿子在同村X村民（当时称为分家中人）的见证下签订了分家协议，并依照协议上的约定已经将这个家庭的共同财产进行了分割，但在本案的判决书中，对已经存在的分家协议却只字未提。1994年建房时童yy61岁，吴xx55岁，劳动能力有限，并且两人均为农民，可以做一些简单的家务和农活维持日常生活，但并不能完成或是辅助完成盖房这样的大事，而童某夫妇一直在跑运输、做生意挣钱盖房子，并有相应的证据证明房屋是由童某、薛某夫妇所建。原审法院认定因为童yy、吴xx与童某、薛某共同生活，所以就应该享有房屋的所有权是不正确的，在已经分过家的情况下，并不负承担赡养责任的(分家协议中体现的)的童某、薛某只是为了赡养老人尽孝心才与童yy、吴xx住在一起、共同生活的，如果老人因为同子女一起共同生活就有可能享有子女房屋的所有权，那么还有谁敢赡养老人。一审中童yy、吴xx的诉求并非是他们真实意志的表达。原审法院审理程序违法，在法庭并未查清该争议财产是夫妻共同财产还是家庭共同财产的情况下，就以家庭财产共有人的理由追加童ss为被告是不符合审理程序的。请求撤销原判，改判位于西安市X村X街X号的门房（三间一层平房）、院内东侧平房一间同后房（三间两层楼房）、洗某、水井某童某、薛某的夫妻共同财产。
童yy、吴xx辩称，童某、薛某称1985年已经分过家了，与事实不符。若童某、薛某认为分过家了，应该拿出分书。认为原判正确。
经审理查明，原审判决认定事实清楚。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”第九十九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”童yy、吴xx与童某、薛某在共同生活期间建有门房三间一层平房、院中平房一间、洗某一间，后房三间两层楼房、井某、房屋周围种植七棵棕树，上述财产应为家庭共同财产，家庭成员均有权分割，现童yy、吴xx要求与童某、薛某、童ss分家析产的请求，本院依法应予支持。至于童某、薛某、童ss上诉认为双方已分家，上述财产应属童yy、吴xx所有，却未能提供分书等确实有效的证据，故其上诉请求理由不能成立。因童ss至今仍与童yy、吴xx在一起共同生活，其属该家庭成员，应参与本案析产。据此，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费550元由童某、薛某、童ss负担。
本判决为终审判决。
审判长陈平
审判员焦海林
代理审判员李U
二Ｏ一一年十一月二十八日
书记员张小赛
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