海南省洋浦经济开发区中级人民法院
刑事裁定书
(2003)浦中刑终字第X号
原公诉机关洋浦经济开发区初级检察院。
上诉人(原审被告人)刘某，男，X年X月X日生，汉族，高中文化，辽宁省海城县人，原中国四冶第五建筑安装工程公司职工。2003年1月22日因涉嫌盗窃、诈骗罪被刑事拘留。同年2月26日因本案被逮捕。现押于洋浦看守所。
辩护人么某某，海南肖明德律师事务所律师。
洋浦经济开发区人民法院审理洋浦经济开发区初级检察院指控的原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于2003年8月4日作出(2003)浦刑初字第X号刑事判决书。原审被告人刘某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洋浦经济开发区检察院检察员黄某银、代理检察员麦雪良出庭履行职务。上诉人刘某及其辩护人么某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：被告人刘某系中国四冶第五建筑安装工程公司(以下简称四冶五公司)职工。2002年10月8日，被告人刘某找到洋浦环卫公司经理陈某生，谎称四冶五公司因施工需要，要将该公司存放于洋浦环卫公司内的部分机械设备拉走。陈某生信以为真，同意被告人刘某拉走机械设备。当日下午1时左右，被告人刘某通知孟某(姓名不详)来洋浦，双方商定事成后这批机械设备支付给被告人刘某人民币（略）元。随后，被告人刘某带孟某来到洋浦环卫公司内，将四冶五公司存放的对焊机1台、电焊机6台、卷扬机2台、剪断机2台、成型机1台、油泵2台等机械设备拉走，并给洋浦环卫公司出具了一份证明。机械设备拉出后，孟某当即付给被告人刘某人民币（略）元。被告人刘某同时以四冶五公司的名义为孟某开具了一份证明，并加盖了伪造印章。孟某事后将货物卖给海南省海口市电白建筑机械厂黄某某。案发后，公安机关查获了被被告人刘某骗走的赃物，该赃物经海南省价格认证中心估价为人民币（略）元。此后，被告人刘某的妻子主动向公安机关退出现金人民币（略）元。
原审认定上述事实的证据有：证人陈某某、林某某、黄某某、曾某甲的证言；刘某向洋浦环卫公司写的字条；被告人刘某的供述；扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书；刘某以四冶五公司的名义为孟某开具的证明；购买机械设备的有关票据等。
原审法院认为，被告人刘某以非法占有为目的，采用隐瞒真相、私自伪造公司公章的作案手段，骗取国有财产，价值人民币（略）元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人刘某系初犯，认罪态度较好，并积极退赃，有酌定从轻情节。据此，根据被告人刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条的规定，判决如下：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年1月22日起至2007年1月21日止。罚金定于判决生效后六个月内缴纳)。二、对被告人刘某犯罪所得的赃款（略）元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人刘某上诉称：原审认定事实清楚，但认定上诉人的行为构成诈骗罪错误，且量刑畸重。上诉人的行为符合职务侵占罪的特征，应定为职务侵占罪。请求二审法院撤销原审判决，重新作出判决。
检察机关认为：原审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，应依法驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：1996年5月，中国四冶第五建筑安装工程公司(以下简称四冶五公司)来洋浦参加西部高速线材厂建设，1997年该项目因资金不足停建，逐将施工用的机械设备存放在洋浦环卫公司和西钢两处。2001年7月四冶五公司重新招回上诉人刘某及其妻子黄某，准备在洋浦承接新的工程，并答应支付每人每月500元工资。后因未能承接新的工程等原因，拖欠了刘某夫妇五个月工资。上诉人刘某逐起将四冶五公司存放在洋浦环卫公司内的机械设备骗取卖掉的图谋，为达到此目的，又指使罗雨伪造中国四冶五公司印章一枚。2002年10月8日，上诉人刘某找到洋浦环卫公司经理陈某生，谎称四冶五公司因施工需要，要将部分机械设备拉走，获得陈某生的同意。当日下午1时左右，上诉人刘某通知孟某(姓名不详)来洋浦，双方商定事成后这批机械设备支付给上诉人刘某人民币（略）元。随后，上诉人刘某带孟某来到洋浦环卫公司内，将四冶五公司存放在公司内的对焊机1台、电焊机6台、卷扬机2台、剪断机2台、成型机1台、油泵2台等机械设备拉走，并给洋浦环卫公司出具了一份证明。机械设备拉出后，孟某当即付给上诉人刘某人民币（略）元。同时为防止货物出关时被查扣，上诉人刘某以四冶五公司的名义为孟某开具了一份证明，并加盖了伪造印章。孟某事后将货物卖给海南省海口市电白建筑机械厂黄某某。案发后，公安机关查获了上诉人刘某骗走的赃物，该赃物经海南省价格认证中心估价为人民币（略）元。此后，上诉人刘某妻子主动向公安机关退出现金人民币（略）元。
本院认定上述事实的证据有：被告人的供述；证人陈某某、林某某、黄某某、曾某甲的证言；刘某向洋浦环卫公司写的字条；扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书；刘某以四冶五公司的名义为孟某开具的证明；公安机关所作的扣押物品清单和现场及被骗物品的照片；购买机械设备的有关票据等证据证实。上列证据在原审庭审中已经质证，能够形成证据锁链，足以证实上述事实成立。同时，上诉人在二审的庭审中对原判认定的事实无异议。
本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，采用隐瞒真相、私自伪造公司公章的作案手段，骗取国有财产，价值人民币（略）元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。检察机关认为原审事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对此，本院应予采纳。上诉人刘某虽系四冶五公司的职工，但其在将本公司的财物非法占为己有的过程中，是采用虚构事实和隐瞒真相的方法，使财物管理人信以为真，因此上诉人刘某的行为完全符合诈骗罪主客观要件。上诉人刘某关于其行为构成职务侵占罪的上诉理由不能成立，辩护人提出上诉人刘某的行为不构成诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。辩护人建议对上诉人刘某适用缓刑没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决在量刑时已考虑到刘某系初犯、认罪态度较好、并积极退赃等酌定从轻情节。上诉人刘某关于原审定罪错误、量刑畸重的上诉理由没有充足的依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长宋家法
审判员汪斌
代理审判员纪小龙
二○○三年九月十日
书记员潘慧玲
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