上诉人（原审被告）郑州万力空调技术有限公司。住所地：郑州市X路X号工学院综合楼二层。
法定代理人胡某某，总经理。
委托代理人秦三宽，河南振山律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）马某，男，X年X月X日出生，回族，住（略）。
委托代理人李浩然，河南振山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人肖遂康，河南风驰律师事务所律师。
上诉人郑州万力空调技术有限公司（以下简称万力公司）、马某因与被上诉人任某建设工程合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2008）金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万力公司委托代理人秦三宽,上诉人马某及其委托代理人李浩然，被上诉人任某及其委托代理人肖遂康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年7月30日，任某与万力公司签订《工程承包合同书》一份。郑州市X区银龙自动门厂（以下简称银龙厂）在合同“乙方工程承包人”一栏加盖印章。合同的主要内容为：“甲方(万力公司)将其承包的河南省献血中心中央空调安装工程以包工包料形式交由银龙厂承包施工；工程内容为：5座家属楼(x)室内末端工程的材料(除风机盘管和风口外)购买及全部末端工程的安装、防某、试压及保温(含供电线及控制器)等(甲方施工图全部内容)；施工质量：经河南省献血中心工程监理及郑州市质监站验收合格并达到省优标准；施工期间：2002年8月2日至2002年10月5日须全部完工；安装工程款及支付方式：本合同总价为36.48万元，支付方式为安装工程完成40％时，甲方支付乙方30％工程款，即11万元，工程完成70%时，再支付30%，即11万元，工程验收并达到施工质量标准后，甲方再支付工程款15％，即5.40万元，余5％维修金，经过一个采暖制冷期，若工程无任某质量问题，则所余款项一次付清；本合同双方签字生效。”
上述合同签订后，任某即带领施工队按照合同的约定安装施工。在安装过程中，万力公司又将河南省红十字血液中心中央空调安装工程的另一部分室外管网及主机站的系统工程承包给任某安装施工，工程款按实结算。任某的安装工程结束后，河南省红十字血液中心中央空调投入使用。万力公司共计向任某支付工程款x元。其中，2002年7月30日合同约定的工程款x元，万力公司已经全部支付给任某。余款x元系万力公司向任某支付的双方口头约定由任某施工安装的另一工程款项。万力公司支付给任某的工程款中有20余万元是通过银龙自动门厂的账户转给任某，其余款项均以现金形式直接支付给任某本人。
2003年6月24日，任某将《河南省红十字血液中心空调机房安装及空调室外管网决算书》送交万力公司处，由万力公司的员工王某向任某出具了收条。在此决算书中，工程款为x元。万力公司在收到此决算书后，未向任某作出答复。在本案的审理过程中，经任某申请，该院委托相关鉴定机构就银龙厂提供的2002年l0月9日该厂与万力公司的工程承包合同书与2003年11月3日该厂致万力公司的函件，两份书证上银龙厂加盖印章的时间是否为同一时间作出司法鉴定。该院于2009年3月19日依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2009年6月29日，西南政法大学司法鉴定中心作出“西政司法鉴定中心[2009]文鉴字第X号”司法鉴定意见书，该意见书鉴定结论为：“标称落款时间为‘2002年l0月9日’的《工程承包合同书》第3页乙方部位加盖的‘郑州市X区银龙自动门厂’红色公章印文与标称落款时间为‘2003年11月3日’的函件上加盖的同名红色公章印文有着共同的印章时段性使用条件基础，但具体盖印时间无法确定”。
在本案审理过程中，经万力公司申请，该院委托相关鉴定机构对河南省血液中心中央空调安装工程中“室外管网和主机站安装部分”的工程造价进行司法鉴定，该院于2010年7月9日依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行鉴定。2011年1月24日，河南省科健工程造价咨询有限公司作出“豫科健造[2011]建价鉴字第X号”司法鉴定意见书，该意见书鉴定结论为：“经鉴定，河南省血液中心中央空调安装工程中‘室外管网和主机站安装部分’的工程造价为x.83元。”该司法鉴定意见书第四部分(分析说明部分)载明，鉴定单位按照施工图纸、工程量变更调增表和施工合同进行计算，鉴定单位还就任某提出的在提交鉴定的图纸上未显示的工程部分的造价进行了说明。
原审法院认为：2002年7月30日，任某作为工程承包人与万力公司签订的工程承包合同书，虽然银龙厂在该合同上加盖了印章，但是从万力公司提交的证据五、万力公司向任某出具的《整改通知》及其他证据中可以看出，合同中约定的工程为任某及其施工队施工安装并由任某对工程质量负责，该工程的实际履行人为任某；另外，万力公司对向任某支付工程款的事实没有表示异议，加之任某对万力公司所支付的工程款均认可支付给了任某本人，虽然万力公司辩称任某只是作为施工单位的工作人员，代表施工单位进行领取款项，但万力公司证据不力，无法证明万力公司一直是与银龙厂结算工程款，因此，该院对万力公司该辩称意见，不予认可。根据以上证据证明，该院认可该工程的实际承包人应为任某，对该《工程承包合同书》所涉及的双方权利与义务，该院予以确认。
万力公司提交的证据三和第三人提交的第一组证据中的证据二，即2002年10月9日万力公司与银龙厂签订的《工程承包合同书》，以证明该工程系由马某所施工，与任某无关。根据西南政法大学司法鉴定中心2009年6月28日制作出的“西政司法鉴定中心[2009]文鉴字第X号”司法鉴定意见书的鉴定意见，因标称落款时间为“2002年1O月9日”的《工程承包合同书》乙方部位加盖的“郑州市X区银龙自动门厂”红色公章印文与标称落款时间为“2003年11月3日”的函件上加盖的同名红色公章印文有着共同的印章时段性使用条件基础，应当认为该两份印文在较短时间内连续加盖印章的可能性极大，而两份合同的落款时期相隔一年之久，不能确认合同的真某。因此，该院认为万力公司提交的证据不足以证明合同的实际履行方为银龙厂，并根据任某提交的一系列证据以及万力公司提交的证据五，该院认为2O02年l0月9日签订的合同中所约定工程的实际履行方应为任某，任某、万力公司关于河南省红十字血液中心空调机房安装及空调室外管网的施工口头合同的内容，该院予以确认。
关于任某的工程质量问题，任某施工结束后，河南省红十字血液中心未按照合同的约定通过有关部门进行质量评估即将该工程投入使用，根据相关法律规定，即表明了对任某工程质量的认可，且质量问题亦是万力公司在诉讼中提出，对万力公司所称的质量问题，该院不予认可，故万力公司应当履行向任某支付剩余工程款的义务。关于任某、万力公司口头合同约定的河南省血液中心中央空调安装工程中“室外管网和主机站安装部分”的工程款的总额，根据河南省科健工程造价咨询有限公司作出“豫科健造[2011]建价鉴字第X号”司法鉴定意见书显示，河南省血液中心中央空调安装工程中“室外管网和主机站安装部分”的工程造价为x.83元。该工程造价鉴定由万力公司向该院提出鉴定申请，任某与第三人参与，该院依法委托鉴定机构进行的司法鉴定，该鉴定程序合法有效，内容真某有效，故鉴定结论予以认可。对该司法鉴定意见书第四部分(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项所列工程项目，共计工程费x.40元，任某提出是其施工应计入价款，因该部分工程量图纸中没有显示，任某主张的证据不力，不予支持。任某对工程造价司法鉴定意见书第四部分所列第(七)、(八)项即室外井铸铁井盖材料及自来水费用两项材料费ll32.539元从工程总额中扣除的分析意见无异议，该院予以确认。万力公司已向任某支付了工程款x元，余x.83元，扣除室外井铸铁井盖材料及自来水费用两项材料费1132.539元，万力公司尚欠任某工程余款应为x.29l元，万力公司应当支付给任某。任某请求万力公司支付35万元，过高部分，不予支持。万力公司逾期付款的违约金，应按照中国人民银行有关逾期付款的规定计算，由万力公司支付给任某。万力公司以查清案件事实、确定相应工程款等为由，申请进行造价鉴定，后又提出应按合同计算价款等主张，理由不充分，不予采信。万力公司及第三人辩称，工程不是任某所承包建设，证据不力，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条之规定，原审法院判决如下：一、郑州万力空调技术有限公司于判决书生效之日起十日内向任某支付工程款x.29l元，并支付自2003年11月l8日起至判决书规定的还款之日止的违约金(按照中国人民银行有关逾期付款的规定计算)；二、驳回任某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8l65元，任某负担1165元，郑州万力空调技术有限公司负担7000元。鉴定费6000元，由郑州万力空调技术有限公司负担。
万力公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定2002年7月30日《工程承包合同书》实际承包人为任某是错误的。该室内工程承包合同是万力公司与银龙厂签订的合同，在该合同上盖章的是银龙厂，任某只是作为代表在合同上签字，任某并不享受合同的权利。该承包合同明确约定的工程项目为河南省红十字血液中心家属楼的室内中央空调安装工程。任某在一审当庭承认该合同不存在争议问题。任某主张的工程决算书根本就没有万力公司的签字，不能证明万力公司与任某存在工程合同关系。二、原审法院认定2002年10月9日签订的合同中所约定的实际履行方为任某，关于河南省红十字血液中心空调机房安装及空调外管网的施工口头合同的内容是错误的。1、2002年10月9工程承包合同，是真某有效的。西政司法鉴定中心[2009]文鉴字第X号司法鉴定意见书并没有得到唯一性结论，认定2002年10月9日签订的室外主机、管网工程承包合同是无效的。如果任某对真某持异议，应由其承担举证责任，否则承担其不利法律后果。2、《建筑法》、《合同法》均明文规定建筑合同应当采取书面形式而不是口头约定。另外，作为个人任某，没有任某资质，且据其自称仅仅是口头约定了工程分包的事项。3、银龙厂对万力公司下发整改通知的回复意见，也证明该工程是由银龙厂施工的，同时还声明，任某只是一个施工队，未经银龙厂授权，任某不得从万力公司处私自领取工程款。4、万力公司与银龙厂在工程结束后，双方对工程做了决算书，该决算书认定工程总价款，已经支付多少工程款，还剩余多少工程款等，银龙厂和万力公司的副经理黄冲的签字认可。三、关于任某提交的证人证言效力问题。1、任某承认证人张玉生是其私交很好的多年朋友。2、张玉生的证言只是涉及室外主机、管网工程的施工问题。3、张玉生的证言认为：任某所领的施工队安装工艺及质量不错，与客观事实不符。4、张玉生的证言：公司董事会决定将室外管网及主机工程，按照预算书价格承包给任某所带工程队。根据《公司法》的规定，公司董事会重大事项都应该有董事会会议记录，任某没能提供。5、河南省红十字血液中心于2003年12月10日做出的情况说明，证明任某只负责西区住宅楼的室内施工。6、证人李新民、邢建华是工程业主单位基建科的工作人员，负责施工现场的管理和协调，他们可以证明，主机和管网是由第三人马某施工。而且在工程结束后，主机保质期一年内第三人马某还派人值守主机机房。7、证人黄冲和张玉生在工程施工时同属于万力公司公司的副经理，但黄冲证明当时施工的技术和现场管理是由其负责的。黄冲的证言和工程的业主单位河南省红十字血液中心的证明相互印证，也和万力公司的其他证据相互印证，有力的驳斥了张玉生的证言。因此，从证据的三性合法性、真某、关联性判断，张玉生的证言是虚假的证据，不具证明效力，法院依法不应采纳。四、付款通知载明涉案工程的施工单位为：郑州市X区银龙自动门厂，并非任某。2003年2月9日万力公司向工程发包方河南省红十字血液中心提交的要求支付工程款的通知中载明：施工单位为银龙厂，领款人为任某，任某有亲笔签名。由此可见，任某只是作为银龙厂的工作人员代表银龙厂工作。任某和万力公司之间不存在合同关系。因此，任某不是本案争议工程合同的当事人，任某不是适格的诉讼主体。请求撤销郑州市X区人民法院(2008)金民一初字第X号民事判决，并予以改判或发回重审；本案上诉费由任某承担。
马某不服原审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，证据不力，适用法律错误。1、一审法院认定：“2002年7月30日，任某作为工程承包人与万力公司签订的工程承包合同书”，是没有法律依据的错误认定。是任某找马某来承包该工程的，签订合同时任某、万力公司、马某都在场，万力公司明确表示同意与马某签订工程承包合同，将工程承包给马某，马某在《工程承包合同书》上加盖印章，是各方真某意思表示，任某的签名已经没有任某意义。万力公司和马某是该《工程承包合同书》的合法主体。而任某根本不可能成为该合同的一方合法主体。就连任某也不敢称：“2002年7月30日，他是作为工程承包人与万力公司签订的工程承包合同书，”他在起诉书中也诉称；“2002年7月30日，任某以银龙厂的名义与万力公司签订一份工程承包合同”。2、一审法院认定：“但是从被告提交的证据五、被告向原告出具的《整改通知》及其他证据中可以看出，合同中约定的工程为原告及其施工队施工安装并由原告对工程质量负责，该工程的实际履行人为原告”；是人为的错误认定。一审法院将五份相互连贯共同表达同一事实“工程质量问题整改通知”的证据割裂开来，采取段章取义，只对其中一份对任某有利的《整改通知》抽出来并以此做为认定依据，作出错误认定。3、一审认定：“2002年10月9日签订的合同中所约定工程的实际履行方应为原告，原、被告关于河南省红十字血液中心空调机房安装及空调室外管网的施工口头合同的内容，本院予以确认。”是完全错误的。其一，马某向法院提交了，万力公司与马某2002年10月9日签订的合法有效的书面《工程承包合同书》，并有双方于2004年5月15日做出的《河南省红十字血液中心空调机房及外网工程量变更调增结算书》。合同工程款为：27万元，调增工程款为x元，总计工程款是：x元。对于上述马某的主张，万力公司都予以承认。原审法院应依法予以认定。其二，任某诉讼称：当安装工程顺利进行中万力公司看到任某具有很强的安装能力，以口头形式将另一部分安装工程承包给任某，并承诺工程按决算为准。并主张工程款为x元。万力公司对任某的主张和证据均持异议和不认可，一审法院对任某主张的即不符合法律规定要求，证人又未到庭质证，对方当事人又始终予以否认的口头工程承包合同，予以做为定案依据的认定，是违背审判原则的错误认定。其三，一审判决在事实不清，证据不力的情况下人为的做出错误的认定，将马某依据生效的合法工程承包合同施工完成的合同工程，错误的判决给任某，其后果必将严重侵害马某的合法权利。综上所述，请求：1、依法撤销郑州市X区人民法院(2008)金民一初字第X号民事判决书，发回重审或依法驳回任某的诉讼请求。2、请求二审法院查清本案事实，依法公正裁判，依法保护第三人的合法权利。3、本案上诉费用由任某承担。
任某答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正，应依法维持。一、判决认定任某是河南省红十字血液中心中央空调末端安装工程、室外管网及机房安装工程的工程承包人是正确的。l、2002午7月30日工程承包合同上虽加盖了“郑州市X区银龙自动门厂”印章，但实际上是借用其名义而加盖的。工程承包人和合同履行人是任某而非“郑州市X区银龙自动门厂”。该厂当时经营期限已于2000年12月31日到期，尔后未再进行工商年检注册，已连续多年不再经营。该厂实际是一个空壳厂。2、合同签订后，任某即先后组织五个施工队按合同要求为万力公司安装施工。在整个工程安装施工中，任某为施工队队长梁朝生、马某购买双份人身意外伤害保险及主要高空作业人员单份人身意外伤害保险。并结付了梁朝生(水电)、马某(水电)、马某(水电)、杜建国(保温)张玉军(土建)五个施工队的大部分工程款。3、在该工程即将完工时，原拟由机械工业部安装四公司承接的万力公司室外管网及机房安装工程，因承包价问题双方未达成一致。万力公司认为任某具有很强的安装技术能力，以口头形式将万力公司室外管网及机房安装工程交由任某本人安装施工，并承诺该工程款据实决算。2002年12月15日中央空调机房及外管网工程按期全部完工，同年12月21日交付使用。送暖一次成功，万力公司对工程质量未提出任某异议。4、万力公司向任某分5次共支付工程款x元。其中2002年7月30日工程承包合同约定的工程款x元已全部支付给任某。口头约定由任某安装施工的室外管网及机房安装工程，万力公司已向任某支付工程款x元。5、任某向法庭提交的证据。上述事实足以证明，该工程承包合同的权利义务主体是任某和万力公司，而非银龙厂。二、2002年10月9日万力公司与银龙厂所签工程承包合同有伪造之嫌，该合同不能作为定案依据。l、马某从未做过空调工程，任某在施工的整个过程中，从未听说或见过万力公司与银龙厂马某签订中央空调机房安装及空调室外管网工程的承包合同。任某组织的五个施工队中，虽然其中有一个施工队是马某的，但其仅负责部分水电的施工。任某已给马某施工队结付了大部分工程款和为其购买了人身保险。上述事实证实马某施工队是为任某施工，而非为万力公司施工。本案中，万力公司及马某均未提供出其履行2002年10月9日工程承包合同项下内容的任某事实证据，仅凭一份经不起验证的“工程承包合同”是不能证明其双方具有业务关系的。2、根据西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见，可以认为2002年10月9日工程承包合同有伪造之嫌，不能采信。三、万力公司应向任某支付拖欠的工程款并承担迟延付款的责任。1、任某对口头合同项下工程全部安装完毕并试机成功，万力公司接收已交付客户使用。任某进行决算并制作了《河南省红十字血液中心空调机房安装及空调室外管网决算书》，于2003年6月24日将决算书递交万力公司。万力公司收悉后置之不理，既不答复又不付款。一审法院依据《司法鉴定意见书》所作万力公司向任某支付工程款并支付违约金的判决是公正的，理应依法维持。2、施工结束后，万力公司以及河南省红十字血液中心未按照合同的约定通过有关部门对工程进行质量评估，即将该工程投入使用。根据相关法律规定，即表明了万力公司对任某工程质量是认可的。
本院经审理查明事实与原审一致。
本院认为：2002年7月30日签订的《工程承包合同书》，虽然银龙厂在该合同上加盖了印章，但从双方提交的证据来看，任某组织施工，并对工程质量负责，与万力公司对工程款进行个人结算，该工程的实际承包人应为任某。关于2002年10月9日签订的《工程承包合同书》，根据西南政法大学司法鉴定中心2009年6月28日制作出的“西政司法鉴定中心[2009]文鉴字第X号”司法鉴定意见书的鉴定意见，原审法院认定不能确认该合同的真某，万力公司提交的证据不足以证明合同的实际履行方为银龙厂并无不当。根据万力公司和任某之间的付款情况，万力公司共计向任某支付工程款x元，2002年7月30日合同约定的工程款为x元，余款x元应认定系万力公司向任某支付的双方口头约定由任某施工安装的另一工程款项；另根据上述鉴定结论和双方举证，原审法院认定任某与万力公司之间存在关于河南省红十字血液中心空调机房安装及空调室外管网施工的口头合同，该认定正确。万力公司与马某上诉理由均不成立，本院均不予支持。故原判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人郑州万力空调技术有限公司负担3500元，上诉人马某负担3500元。
本判决为终审判决。
审判长张建军
审判员刘红军
审判员马某有
二○一一年十一月四日
书记员王某艳
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