原某陕西天驹投资集团有限公司。
法定代表人杨某，董事长。
委托代理人张某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人高某某。
委托代理人原某某。
第三人马某。
委托代理人刘某某。
原某陕西天驹投资集团有限公司（简称天驹公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年3月21日做出的商评字〔2011〕第x号《关于第（略）号“天驹集团x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年5月23日受理后，依法组成合议庭，并通知马某作为本案第三人参加诉讼，于2011年10月11日对本案公开开庭进行了审理。原某天驹公司的委托代理人张某某，被告商标评审委员会的委托代理人原某某，第三人马某及其委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会就天驹公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的（2009）商标异字第x号商标异议裁定书所提复审申请而做出的。商标评审委员会在该裁定中认定：第（略）号“天驹集团x及图”商标（简称被异议商标）的申请注册是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款之规定是本案争议焦点。天驹公司称“天驹”作为其企业字号及商标经过使用宣传，在被异议商标申请注册之时已具有较高某名度，第（略）号“天驹”商标（简称引证商标）已成为事实上的驰名商标，但其未提交相应证据材料予以证明。天驹公司称马某无“天驹集团”实体公司，但即使该主张属实，亦不能得出马某申请注册被异议商标系故意摹仿他人商标的结论。因此，本案不属于《商标法》第十三条第二款规定的情形，天驹公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
原某天驹公司起诉称：一、被告违反法定程序，未对原某提出的全部复审请求做出裁定。原某向被告申请的复审请求事项共有两项：1、请求被告不予核准被异议商标注册；2、依法认定引证商标为驰名商标。被告并未对原某提出的第二项请求作出任何某定。二、被异议商标是对引证商标的复制摹仿。三、被异议商标的注册将引起消费者混淆，损害原某的利益。四、被异议商标的注册申请日期明显晚于引证商标的注册申请日期。五、“天驹”作为原某的字号，具有一定的影响，被异议商标的注册损害了原某的在先权利。六、被异议商标与其申请人的实际状况不符，具有主观恶意。其申请人没有集团性企业实体，该申请人提供的资料以及被告核准的裁定均与现实状况不符，违背了事物的客观真实性原某，进而侵害社会公共利益。综上，第x号裁定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销第x号裁定，并判令被告重新做出复审裁定。
被告商标评审委员会答辩称：坚持在第x号裁定中的意见，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人马某陈述称：坚持在第x号裁定中的意见，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
被异议商标系第（略）号“天驹集团x及图”商标（见下图），由马某于2003年10月28日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第39类的“旅客运输；运输；货物贮存；汽车运输；停车场出租；车辆租赁；停车场；旅行社（不包括预定旅馆）；旅游安排”等服务上。
被异议商标
引证商标系第（略）号“天驹”商标（见下图），于2001年12月3日申请注册，核定使用在第35类的“推销（替他人）”的服务上，其商标专用期限止于2013年4月13日。
引证商标
2009年7月22日，商标局就天驹公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，做出（2009）商标异字第x号“天驹集团x及图”商标异议裁定书，裁定对被异议商标予以核准注册。
天驹公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：一、天驹公司历经多年发展，现已成为具有多元化产业格局的现代企业集团，“天驹”不论是作为企业字号还是商标，都获得了多项荣誉。引证商标经过宣传使用，已经享有较高某誉，是事实上的驰名商标。二、被异议商标显著部分中的汉字“天驹”与引证商标文字组成相同，系对引证商标的复制、摹仿。综上，依据《商标法》第十三条第二款、第十四条、第五十二条的规定，请求认定引证商标为驰名商标，并不予被异议商标核准注册。天驹公司并向商标评审委员会提交了企业法人营业执照及引证商标注册证复印件作为证据。
2011年3月21日，商标评审委员会做出第x号裁定，对第（略）号“天驹集团x及图”商标予以核准注册。
在本案诉讼过程中，天驹公司向本院提交了8份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：证据6、陕西省工商局〔2009〕X号文件；证据7、陕西省工商局〔2011〕X号文件；证据8、企业集团登记证；证据9、天驹航旅营业执照；证据10、天驹集团与合作单位的部分相关合同书；证据11、天驹集团所代理使用“天驹”商标产品；证据12、天驹集团荣誉证书；证据13、天驹集团广告发布合同。天驹公司意图通过该8份证据说明引证商标是驰名商标，等等。
经查，在天驹公司提交的上述新证据中，其全部材料均为复印件，缺乏原某予以核对。其证据6陕西省工商局〔2009〕X号文件及证据7陕西省工商局〔2011〕X号文件的内容，均为陕西省工商局请求认定“天驹”商标为驰名商标的请示，至于相关的请示结果，并无其他证据予以说明。其证据8、9企业集团登记证、天驹航旅营业执照未显示“天驹”商标。其证据10天驹集团与合作单位的部分相关合同书中均无使用“天驹”商标的情况。其证据11为产品图片，均为其自行制作，亦未体现有“天驹”商标。其证据12天驹集团荣誉证书中，只有少量材料中体现有“天驹”商标，且其获得荣誉时间均晚于被异议商标申请注册日；其余大部分材料均为企业所获荣誉而未体现有“天驹”商标。其证据13均未体现有“天驹”商标。
以上事实，有第x号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定书、商标异议复审申请书、天驹公司在本案诉讼过程中补充提交的其在行政复审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款调整的是驰名商标的商品跨类保护的问题。
原某欲主张被异议商标的注册违反了上述法律规定，即应当提供下列证据予以证明：首先，在先注册的商标已经在中国大陆地区成为相关公众广为知晓的商标，即驰名商标；其次，被异议商标构成对该驰名商标的复制、摹仿或翻译；最后，在后商标的注册及使用会产生“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的后果。所谓“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，是指足以使相关公众认为他人商标与驰名商标所有人具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情况。可见，适用该条款的前提是原某提供证据证明其在先注册的商标为驰名商标。
《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及其他因素。而判断应否给予在后商标注册商标专用权时，除非有影响公众利益的情形发生，否则应当以其申请时的状况为考量因素。因此，对于引证商标知名度大小的评价仅能以被异议商标申请时的状态为准。
就原某在商标评审程序中提交的证据而言，因天驹公司仅向商标评审委员会提交了企业法人营业执照及引证商标注册证复印件作为证据，且上述证据与引证商标的知名度没有关联性，故仅凭上述证据，不能证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。天驹公司虽主张被告未对其提出的认定引证商标为驰名商标的请求做出裁定，但在第x号裁定中，商标评审委员会已经以天驹公司“未提交相应证据材料予以证明”为由，明确对天驹公司有关认定驰名商标的请求予以评述，故原某有关主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。
在本案诉讼程序中，原某向本院提交了8份其在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据。对此，本院认为，商标行政诉讼案件，是对被告行政行为的合法性加以审查，因此应以被告做出行政行为时所依据的证据、即以原某和第三人在商标评审阶段提交的证据为依据。首先，就上述证据的形式要件而言，就天驹公司在本案诉讼过程中新提交的证据而言，这些证据材料并未在商标异议复审阶段提交，且天驹公司对于其在诉讼过程中才予提交的做法未做出合理解释。由于这些证据不是商标评审委员会做出第x号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会做出该裁定是否具备合法性的事实根据，对该8份证据本院均不予采信。其次，就上述证据的实体内容而言，其证据6、7只能证明陕西省工商局曾经请求认定“天驹”商标为驰名商标，不能证明“天驹”商标已被认定为驰名商标。其证据8、9企业集团登记证、天驹航旅营业执照与被异议商标的使用情况无直接的关联性。其证据10天驹集团与合作单位的部分相关合同书中均无使用“天驹”商标的情况，与被异议商标的使用情况无直接的关联性。其证据11为产品图片，均为其自行制作，在无相关证据予以佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据，且其与被异议商标的使用情况亦无直接的关联性。其证据12天驹集团荣誉证书中，只有少量材料中体现有“天驹”商标，且其获得荣誉时间均晚于被异议商标申请注册日；其余大部分材料均为企业所获荣誉而未体现有“天驹”商标，故均无法证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。其证据13均未体现有“天驹”商标，既不能证明其广告发布合同是否已经实际履行及履行的具体方式，也无法证明其广告所指向的宣传活动是否系为被异议商标的广告宣传而支出。由此可见，即使本院在本案中对上述证据予以考虑，仅凭上述证据，亦不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。
况且，即使引证商标在被异议商标申请注册之前已经构成驰名商标，现有证据亦不足以证明被异议商标与引证商标共存于市场容易造成相关公众的混淆和误认，从而减弱引证商标的显著性、贬损引证商标的市场声誉。因此，被告所做被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确，本院予以支持。原某有关被异议商标的注册将引起消费者混淆而损害原某利益的主张，缺乏事实依据，本院对此不予支持。
此外，原某虽主张其“天驹”字号具有一定的影响，被异议商标的注册损害其在先权利，但商标评审程序的启动遵循请求原某，同时，审理范围亦是以当事人所明确提出的评审理由和证据为基础。鉴于天驹公司在商标评审阶段既未明确将上述主张作为评审理由予以提出，又未提交相应证据予以支持，且第x号裁定中亦未涉及，故本院对其主张不予支持。
此外，原某主张被异议商标与其申请人的实际状况不符、具有主观恶意。对此，本院认为，就在后商标的注册人的主观意图而言，即便认定或推定其主观上明知或应知某个在先商标的知名度而行“搭便车”之行为，如果该在先商标并不构成已注册的驰名商标，则在后商标的注册亦不违反《商标法》第十三条第二款的规定。换言之，在后商标注册人是否存在主观恶意与该在后商标的注册是否符合《商标法》第十三条第二款的规定，其间并无必然联系。因此，原某有关主张缺乏法律依据，本院对此不予支持。
综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原某有关主张或缺乏事实依据，或缺乏法律依据，或缺少证据佐证，对于其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年三月二十一日做出的商评字〔2011〕第x号《关于第（略）号“天驹集团x及图”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由原某陕西天驹投资集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高某人民法院。
审判长佟姝
代理审判员李冰青
人民陪审员仝连飞
二○一一年十一月十日
书记员陈栋
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