上诉人（原审原告）谢某,男,X年X月X日出生,汉族,。
委托代理人毛某,女,X年X月X日出生,汉族,住（略）,系原告之妻。
委托代理人孙育才，陕西谏言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国XX建设公司破产管理人(以下简称中XX公司破产管理人)。
负责人王XX,系破产管理人主任。
委托代理人王某洛,男,X年X月X日出生,汉族,渭南市国资委干部,破产管理人法律事务组组长。
委托代理人崔猛,男,X年X月X日出生,汉族,破产管理人法律事务组职员。
上诉人中XX公司破产管理人因劳动争议纠纷一案，不服华阴市人民法院（2010）阴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中XX公司破产管理人的委托代理人王某恪、崔猛，被上诉人谢某及其委托代理人毛某、孙育才到庭参加了诉讼，上诉人负责人王XX经本院传票传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告谢某原系中国有色金属工业总公司XX建设公司第五工程公司干部,1949年参加工作,中共党员,1987年后离岗。1990年8月中共有色二建第五工程公司安装队支部以谢某31个月没有缴纳党费,长期不参加组织生活,将该谢某为不合格党员,并按自动脱党处理,后于次年元月得到公司党委的批准。1994年9月2日首钢七建总作出首七发(1994)第X号《关于对谢某除名报告的批复》,以谢某自1987年擅自离岗,经公司多次去信、发报催促返厂,至今未归为由,对谢某予以除名,并于当年将除名文件交给谢某之妻毛某。2008年12月,谢某得知中十冶公司宣告破产提起诉诉讼要求撤销除名文件，后又撤回起诉，期间曾通过信访部门寻求解决问题。
中国XX二建,于1988年更名为中国有色金属工业总公司第十冶金建设公司,1992年11月经国家体改委批准,成建制划归首钢总公司,先后改称首钢六建总、首钢七建总、首钢第十建设公司,1995年11月经国家工商管理总局批准,名称核定为中国第十冶金建设公司,2007年12月29日宣告破产。
原审判决认为,原告谢某1994年收到除名文件后,就应知道其权利被侵害,应在法定期限内申请劳动仲裁,但其却在十余年后才提起诉讼,因无证据证明存在时效中断、中止的情形,故其要求撤销单位对自己除名决定的主张,已超过了申请仲裁的时效期间,依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定,判决如下:驳回原告谢某的诉讼请求。案件受理费10元,由原告谢某负担
一审判决宣判后，原审原告谢某不服，提起上诉称，原审判决对本案所涉及的证据效力认定是不客观，是原单位非法停止了上诉人的工作，停发了工资，不让上诉人上班；上诉人之妻收到的是首钢第七建设公司批复给下属三建安公司的文件，而不是给谢某本人的出名通知，上诉人凭此无法申请劳动仲裁，事实上，上诉人去了劳动仲裁委，仲裁委认为批复不是针对上诉人本人的，不能申请仲裁，只能向上级部门反映；本案并未超过诉讼时效，上诉人至今没有收到单位发给自己的除名文件。请求二审撤销原判，依法裁决。
被上诉人答某，上诉人自1987年擅自离岗，经单位多次催促翻唱未果，企业对上诉人违纪予以除名符合法律规定；在1994年公司将除名文件交给上诉人之妻，送达方式符合规定；上诉人在1994年收到除名文件时就知道其权利被侵害，而在14年后提起仲裁，已超过法定时效。
经二审审理查明案件事实与原审判决认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，原首钢第七建设总公司对谢某所作的除名缺乏事实依据，在本案中，被上诉人对谢某严重违反劳动纪律的事实负有举证责任，而被上诉人没有提供证据证明谢某严重违反劳动纪律，应当依法被除名的的事实证据。谢某虽然存在长期没有上班的事实，但被上诉人不能证明是由于谢某个人的原因造成的。原首钢第七建设总公司在除名谢某时，没有按照《企业职工奖惩条例》的相关规定履行职责和义务，没有经职工大会或职工代表会议讨论决定。1994年向谢某送达的除名文件属总公司给下级部门的批复，该批复显然不应向谢某本人送达，送达除名文件的行为不合法。综上理由，原首钢第七建设公司对谢某的除名无效。在总公司未给谢某送达正式“除名决定”的情况下，致谢某不能正常行使仲裁、诉讼司法救济权利。因此，本案不应认定谢某才提起劳动仲裁超过法定时效。原审判决认定谢某超过仲裁时效不当，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定案件事实清楚，但对案件事实定性有误，适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款三项之规定，判决如下：
一、撤销华阴市人民法院（2010）阴民初字第X号民事判决；
撤销原首钢第七建设总公司对谢某的除名；
由中十冶破产管理人依法为谢某办理退休手续；
四、驳回谢某的其它诉讼请求。
一二审案件诉讼费20元由被上诉人中十冶破产管理人负担。
本判决为终审判决。
审判长秦文强
审判员车兴民
代理审判员安维科
二0一一年五月十八日
书记员秦华洁
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