上诉人（原审被告）南阳市万裕房地产开发有限公司。
法定代表人赵某，任董事长。
委托代理人樊庆文，河南南都律师事务所律师。特别授权。
委托代理人路某某，南阳市万裕房地产开发有限公司职工。
被上诉人（原审原告）南阳市怡丰纸晶彩印厂。
法定代表人覃某，任厂长。
上诉人南阳市万裕房地产开发有限公司因合作开发房地产合同纠纷一案，不服南阳市X区人民法院(2010)宛龙蒲民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南阳市万裕房地产开发有限公司的委托代理人樊庆文、路某某和被上诉人南阳市怡丰纸晶彩印厂的法定代表人覃某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月l4日及12月22日，原告的法定代表人覃某与被告南阳市万裕房地产开发有限公司法定代表人赵某签订协议书，约定由覃某出资662.6万元用于购买南阳市怡丰纸品彩印厂全部资产及另出资100万元用于将土地用途变更为商住，双方合作开发房地产，被告在覃某付第一笔款后十二个月内付原告本金762、6万元，并在付本金后的六个月内再付原告800万元利润，被告违约覃某有权终止合作并赔偿损失额度的20％，2007年12月22日覃某付被告100万元，2008年元月3日，覃某付被告562.6万元，2008年元月4日，覃某付被告100万元用于变更登记土地用途，现原告土地性质仍为工业出让地，被告未办理完相关开发手续进行开发，双方发生纠纷诉诸法院。
原审法院认为，合同依法成立，原、被告双方在平等、自愿协商一致的基础上签订了合作开发房地产协议，该协议内容不违反法律规定，为有效协议，双方应按照协议的约定积极履行义务，原告履行了投资义务后，被告应在2008年12月22日前付原告762.6万元，应在2009年6月22日前付原告800万元，至今被告未办理相关手续进行开发，况且被告为房地产开发企业，在签订一合资合作开发协议时，应对办理相关开发房地产手续有了解有预见，故被告的行为违约应当承担相应的违约责任，根据约定，被告违约原告有权解除协议，现双方所签协议履行期间已届满，故双方于2007年12月l4日及12月22日所签订的合作协议应终止履行，因被告违约造成按照约定原告应获得的800万元利润不能实现，被告应赔偿800万元的20％违约金即为160万元，现被告未将土地用途变更为商住性质，故被告收原告的100万元应予以返还，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、原、被告于2007年12月14日签订的“合作开发协议书”及2007年l2月22日签订的“协议书”终止履行；二、自判决生效后十日内，被告付原告违约金160万元；三、自判决生效后十日内，被告退还原告100万元，并自2008年元月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息。案件受理费x元由被告负担。
南阳市万裕房地产开发有限公司不服原判，上诉称：原审认定上诉人违约并判决退还100万元错误；违约金的判决不符合协议约定和法律规定。
南阳市怡丰纸晶彩印厂答辩称：原判正确，二审应维持。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院查明事实与原审认定事实一致。
本院认为：上诉人和被上诉人所签订的两份协议均系真实意思表示，应为有效协议，双方应按协议约定履行，被上诉人已按协议约定履行了义务，而上诉人截止原审辩论终结前既未按协议约定将土地用途性质由工业变更为商业，也未按协议约定向被上诉人支付款项，已构成违约，因此被上诉人要求解除合同和返还已支付的用于变更土地用途的100万元，理由正当，应予支持；因上诉人存在违约，按照协议约定应向被上诉人支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益的规定，本案中双方在合同中已约定上诉人可获取800万元的利润，所以此800万元期待利益损失应作为计算违约金的依据，因双方已约定违约金为违约一方给对方造成损失额度的20%，所以作为违约方的上诉人应向被上诉人支付160万元的违约金。综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建华
审判员车向平
审判员张南
二0一一年八月二十日
书记员徐艳华
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