海南省高级人民法院
民事判决书
(2003)琼民一终字第X号
上诉人(原审原告)海南国华工贸发展公司(以下简称国华公司)，住所地海口市国贸大道建行大厦X层。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人张颖宁，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人邢某某，中国信达资产管理公司海口办事处职员。
被上诉人(原审被告)山西省人民政府(以下简称山西省政府)，住所地山西省太原市X街X号。
法定代表人刘某某，省长。
委托代理人杨龙，山西省民星律师事务所北京分所律师。
委托代理人王平，山西省民星律师事务所北京分所律师。
第三人山西省农业科学院(以下简称农科院)，住所地山西省太原市X街X号。
法定代表人牛某某，院长。
上诉人国华公司因土地使用权转租纠纷一案，不服三亚市中级人民法院(2002)三亚民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国华公司的委托代理人张颖宁、邢某某，被上诉人山西省政府的委托代理人杨龙、王平到庭参加诉讼。原审第三人农科院经传票传唤不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：1995年6月18日，原告国华公司与山西省政府驻海南办事处(以下简称晋府海南办)签订一份《联营合同》，约定：为充分利用国华公司附属企业星源公司现有的土地资源，双方决定合作开发位于三亚市郊区的生态旅游农业示范基地项目和三亚乌石芒果园项目；星源公司已形成资产413万元；国华公司向晋府海南办转让股份392万元；变更后的星源公司的股本结构为国华公司占5％，晋府海南办占95％。合同附件＂星源实业开发公司资产清单＂中列有三亚荔枝沟农场270亩土地，三亚河东羊栏农场土地430亩，三亚田独乌石芒果园土地500亩及固定资产40万元。合同签订后，山西省政府于1995年6月29日支付定金30万元，同年10月又支付10万元股份转让金。国华公司向晋府海南办移交星源公司的财产及有关凭证包括：三亚泰林房地产有限公司的琼（略）小型拦板车行驶证、王秀霞的海南省移动电话使用证书、三亚市五矿机械化工医药进出口公司的琼（略）摩托车行驶证、龙江公司姚明的琼（略）摩托车行驶证、嘉陵TH90摩托车发票，三亚荔枝沟农场的塑质板房二间(20平方米)、东方红推土机(（略）型)一台、施耕机一台、手扶拖拉机一辆、手扶拖拉机拖卡一个、柴油机四台(一台已坏)、水泵机三台、高压机一台、农业五花犁一台、重耙一台、单床四张(三张已坏)、椅四张(二张已坏)、圆桌一张、文件柜二节、办公桌二张、圆凳五张(一张已坏)、炉具一套，三亚河东羊栏农场的单床四张(已坏)、办公桌一张、饭桌一张、圆凳一把，三亚田独乌石芒果园的柴油机一台、发电机一台、潜水泵一台、炉具一套、摩托车(嘉陵牌（略）)一辆、单床四张(一张已坏)、圆桌一张、木凳六把(二把已坏)、办公桌一张。1995年7月6日，国华公司向晋府海南办移交李德林、林太坚、罗光华与龙江公司订立的《转包土地协议书》和两份《承包土地合同书》，三亚市河东区临春管理区与龙江公司签订的《土地承包合同书》，迈田土地承包群众意见表(一、二、三队各一份)，迈田土地面积图，三亚市河东区月川管区X村、五村与龙江公司订立的《合同书》两份，三亚市河东区月川管区X村与龙江公司订立的《合同书》两份，同意集体所有制土地承包经营合同签名表三份，农户签名表两份，龙江公司用地图。
1995年9月12日，星源公司原法定代表人向某南省工商行政管理局申请变更公司法定代表人为某进太(晋府海南办主任)。同年9月14日，省工商局同意其变更申请，并换发《企业法人营业执照》，但国华公司未将该执照移交给晋府海南办。1995年9月20日，晋府海南办与农科院签订《关于建立农作物南育基地协议书》，约定由晋府海南办将《联营合同》中的羊栏和荔枝沟的部分土地承租给农科院，作为玉米、高粱、棉花等作物的南育基地，租期15年。当年，农科院开始在上述两块地上进行玉米、棉花等作物的南繁育种。由于该土地使用手续不合法，未交纳应缴租金，农民出面阻挠，该院在使用了7个月(1995年10月至1996年5月)之后与晋府海南办结清相关事宜并支付应付款项后将基地撤走。三亚田独乌石芒果园500亩地(已种芒果100亩)，同样存在使用手续不合法、未向发包方缴纳租金的情况，晋府海南办接管一年后不再管理。羊栏和田独乌石两块土地已被出租方收回，荔枝沟土地由龙江公司收回使用。晋府海南办自从支付了30万元定金和10万元股份转让金后，不再向国华公司支付余款。晋府海南办与国华公司签订《联营合同》后，双方并未依合同约定制定公司章程和设立共管账户，国华公司也未派员参与星源公司的经营。
龙江公司成立于1993年5月21日，系全民所有制企业。1993年9月25日，国华公司与龙江公司签订《协议书》，约定：龙江公司将其项目所有资产和债权转让给国华公司所属的星源公司；龙江公司停止使用本公司名义进行经济活动。协议生效后，龙江公司将其向三亚市河东区管理委员会临春管理区X村一、二、三队承租的租期为30年的226．65亩土地，向李德辉、罗光华转租的临春管理区和海罗管理区的租期为7年的38亩土地，向三亚市河东区月川管理区一、五、六村承租的羊栏镇回辉田洋的租期为30年和10年的421亩土地，向三亚市X村中心种苗开发部转租的三亚市X镇X村管理区乌石一、二队的租期为50年的500亩土地移交给星源公司。国华公司向晋府海南办移交的土地，系龙江公司承租或转租的上述土地。国华公司将这些土地用于与晋府海南办＂联营＂，未经出租方同意，也未经土地管理部门办理登记手续。晋府海南办向出租方缴纳了其在土地使用期间的租金，并代龙江公司向三亚市X村中心种苗开发部支付了土地转租金4万元。
原判认为：国华公司与晋府海南办签订《联营合同》时并无共同经营、共担风险的约定，后来也未制定公司章程、建立共管账户，不具备联营的法律特征，属虚假联营。国华公司转给晋府海南办的三块地，系龙江公司向农村X组织和农民承租或转租的土地。该地向晋府海南办转租时未经出租人同意，未办理登记手续，也未向农村X组织交纳增值费，违反《海南经济特区土地管理条例》和《中华人民共和国民法通则》的规定，也违反国务院《关于进一步推进横向经济联合若干问题的规定》。因此，双方签订的《联营合同》属无效合同。国华公司移交之40万元固定资产已使用或停放多年，大多已被损坏或损耗，不具备返还条件，为此山西省政府应该按照国华公司原来移交之固定资产的原有价值支付给国华公司40万元。国华公司收取山西省政府的40万元，亦应返还给山西省政府。上述两笔款项相互抵消。国华公司原移交的合同、证照、图表资料等，山西省政府应予返还。国华公司明知其转租给山西省政府的三块土地不合法仍签约联营，山西省政府违反相关规定参与联营，双方主观上均有过错，应承担相应的过错责任。由于土地已经被原发包人收回，而双方提供的证据均无法证实其实际损失，因此，双方参与联营所造成的损失应各自承担。据此判决：一、国华公司与晋府海南办签订的《联营合同》无效；二、山西省人民政府应将李德林、罗光华与海南龙江实业开发公司订立之《转包土地协议书》一份，三亚市河东区X村民委员会与林健、李德辉、罗光华签订之《承包土地合同书》一份，三亚市X镇罗文进、吕开章与林健、李德辉、罗光华签订之《承包土地合同书》一份，三亚市河东区临春管理区与海南龙江实业开发公司签订之《土地承包合同书》一份，迈田土地承包群众意见表三份(一、二、三队各一份)，迈田土地面积图一张，三亚市河东区月川管区X村、五村与海南龙江实业开发公司签订之《合同书》两份，三亚市河东区月川管区X村与海南龙江实业开发公司签订之《合同书》两份，＂同意集体所有制土地承包经营合同签名表＂三份，农民签名表两份，龙江公司用地图，于本判决发生法律效力后十日内，返还给国华公司；三、驳回国华公司的诉讼请求。案件受理费（略）元，由国华公司负担。
国华公司不服原判，提出上诉，请求撤销原判，判令被上诉人赔偿经济损失433．6万元，并交出非法转租土地所得72万元作为星源公司现有资产，诉讼费由被上诉人负担。其主要理由为：原判对合同定性不准。上诉人与被上诉人签订的是股权转让合同而非联营合同。被上诉人从上诉人手中接收的是星源公司及三个正在生产经营的农场，总面积1200亩。其中，荔枝沟农场己种植香蕉60亩、瓜菜110亩，有鱼塘100亩(己完成土方量60％)，己建活动板房办公室20平方米，简易住房200平方米；羊栏农场己种瓜菜150亩；田独乌石果园种植芒果100亩，有3米口径10米深灌溉用井一口、l米口径10米深生活用井一口、简易住房200平米。这些是构成星源公司资产的重要部分，原判对这些财产的移交和造成损失的责任并未认定。星源公司全部资产化为乌有的原因在于被上诉人放弃管理责任。被上诉人以自己名义非法将农场部分土地高价出租给农科院，该院已支付给被上诉人72万元，上诉人已要求原审予以认定并判令被上诉人交出此笔收入，原判未作出处理。山西省政府作为造成本合同无效的主要过错方和造成星源公司巨大经济损失的责任人，应当对星源公司400多万元的经济损失承担主要责任。
山西省政府答辩称：首先，上诉人要求＂判令被上诉人交出非法转租土地所得72万元人民币，作为星源公司的现有资产＂是一项新的诉讼请求，在一审时从未提出过。该项诉讼请求不属于二审法院的审理范围。而且，我方与农科院之间是合作育种关系，由晋府海南办负责整地机耕等全过程，农科院提供技术指导，种子交给农科院，农科院支付报酬，不存在高价转租土地问题。上诉人请求我方赔偿经济损失433．6万元，毫无事实根据。我方与上诉人合作全过程从一开始双方的意思就是租用土地南繁育种，实际发生的权利义务关系也是上诉人将一千余亩土地转租给晋府海南办。股权转让和联营是虚构的。原判定性准确。上诉人移交我方的财产，应当以双方签字的《财产交接单》为准。该交接单并没有上诉人所谓的荔枝沟香蕉60亩、瓜菜110亩、鱼塘100亩、简易住房200平方米等财产。由于上诉人背着出租人违法转租土地，土地出租方和原承租方依法行使权利将属于自己的土地收回，因此，上诉人指责我方放弃管理责任导致星源公司全部资产化为乌有，毫无道理。
农科院述称：我单位与晋府海南办履行的是育种承揽协议，绝非土地租赁协议。我单位在育种承揽合同中已经履行了全部义务，不应当再承担任何法律责任。本案与我单位无直接牵连关系，一审法院将我单位追加为第三人无法律依据。
经审理查明：上诉人与被上诉人均明确表示对原判已经认定的事实没有异议。上诉人主张原判遗漏认定已移交的部分财产，其所依据的证据是《联营合同》附件＂星源实业开发公司资产清单＂。该附件确实载明转租的三块土地上分别有如下附着物和设施：荔枝沟农场己种植香蕉60亩、瓜菜110亩，有鱼塘100亩(己完成土方量60％)，己建活动板房办公室20平方米，简易住房200平方米；羊栏农场己种瓜菜150亩；田独乌石果园种植芒果100亩，有3米口径10米深灌溉用井一口、l米口径10米深生活用井一口、简易住房200平米。双方在实际交接资产时签署的《财产交接单》没有提到这些附着物和设施。该交接单只反映移交土地承包合同等相关资料，未反映已经进行实地测量、定界以及地上附着物和设施清点。国华公司在起诉时，主张合同有效，请求判令山西省政府支付股份转让金人民币352万元并支付违约金78．6万元。在本案发回重审开庭时，国华公司变更主张合同无效，请求判令山西省政府赔偿经济损失430．6万元(数额的计算仍为股份转让金352万元加上违约金78．6万元)。其所依据的证据是：海南资产评估事务所出具的海资评字第（略）号《资产评估报告书》、三亚市中级人民法院(1998)三亚民初字第X号民事判决书及双方签订的合同。评估报告的评估范围和对象是上述三块承包土地的开发经营权，未对地上附着物和设施的价值进行评估。(1998)三亚民初字第X号民事判决已被撤销。对于地上附着物和设施在移交给晋府海南办时其实际价值是多少，土地被收回时其实际价值又是多少，这些地上附着物和设施在晋府海南办接管期间有无毁损和灭失，国华公司未提供证据予以证明。
本院认为：国华公司与晋府海南办签订《联营合同》属于无效的虚假联营合同，当事人对此均无异议，应予确认。合同约定转让的所谓＂股权＂主要是三块土地承包经营权以及原合同约定价值为40万元的实物财产。这些实物财产是作为该三块土地上作业的财产或者设施连同土地一并转让的，因此原判将本案的案由定为土地转租纠纷并无不当。这三块土地系龙江公司向农村X组织和农民承租或转承租的。国华公司未经农村X组织依法定程序同意，擅自将这些土地转租给晋府海南办，是导致土地被出租方和原承租方收回的直接原因。国华公司移交给晋府海南办的固定资产已使用或停放多年，大多已损毁或损耗，无法返还原物。原判认定山西省政府应按财产原有价值40万元支付给国华公司，该款与国华公司已收取山西省政府的40万元相互抵消，双方均无异议，应予维持。虽然国华公司提供的合同附件可证明其移交给晋府海南办的三块土地上还有一些附着物和设施，但是由于国华公司擅自转租土地导致土地已被出租人或者原承租人收回多年，国华公司未能提供证据证明土地交给晋府海南办接管时地上附着物和设施的价值是多少，土地被收回时地上附着物和设施的价值是多少。因此，国华公司主张山西省政府放弃管理责任造成其经济损失433．6万元，没有事实根据，而且其主张由山西省政府承担主要过错责任的理由，也不成立。国华公司作为原审原告在一审中从未提出要求＂判令被上诉人交出非法转租土地所得72万元人民币，作为星源公司的现有资产＂的诉讼请求，其在二审期间提出此项请求，属于在二审过程中增加独立的诉讼请求，已经本院调解不成，国华公司可就此项诉讼请求另行起诉。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。国华公司上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币（略）元，由海南国华工贸发展公司负担。
本判决为终审判决。
审判长简万成
审判员王志刚
审判员张明安
二OO三年五月十三日
书记员苏志辉
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