海南省高级人民法院
民事判决书
(2002)琼民二终字第X号
上诉人(原审被告)辽宁美术出版社，住所地辽宁省沈阳市和平区X街X号。
法定代表人杨某，社长。
委托代理人杨某彦、张某某，辽宁美术出版社法律顾问。
被上诉人(原审原告)黄某，男，1938年8月日生，汉族，海南大学艺术学院(退休)教某，住海南大学教某楼。
委托代理人王崇敏，海南海大平正律师事务所律师。
辽宁美术出版社因著作权侵权纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院(2002)海中法民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2003年3月26日对本案公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人杨某彦、张某某，被上诉人的委托代理人王崇敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：黄某著《素描教某》一书，于1987年由湖南美术出版社出版。辽宁美术出版社于1998年策划并出版一套＂材料与技法丛书＂，其中《素描》一书由王岩、王建国、殷小峰等三人编著，全书共约（略）字，该书第一章＂素描发展史＂中，有约（略）字的篇幅系整段落地照抄照搬自黄某的《素描教某》。《素描》一书的发行定价每本人民币22元，两次出版，共印5000册，总码洋为人民币（略）元。一审期间上诉人未能依法及时提供该书出版发行成本的必要证据，而被上诉人称该的出版发行成本为人民币（略）元。二审期间上诉人提供两份＂出版物成本、销售核算卡片＂，证明《素描》一书的出版销售成本为人民币（略）．57元。
原审法院认为：辽宁美术出版社未尽审查义务而出版发行侵权作品，具有侵害黄某著作权的行为并有一定过错，应停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。由于黄某未举证证明其所受损失，辽宁美术出版社也未提供证据证明其获利情况。因此，应以侵权作品中的侵权部分占全书的比例，乘以总码洋数，再除出版发行成本来计算侵权行为人的获利。根据本案情况，公平的赔偿额应为3万元人民币。据此判决：(一)辽宁美术出版社自判决生效之日起停止＂材料与技法丛书＂中《素描》一书的发行；(二)辽宁美术出版社于判决生效之日起60日内在一家中国出版的、全国发行的报纸上向黄某公开赔礼道歉；(三)辽宁美术出版社于判决生效之日起15日内向黄某一次性地支付赔偿费3万元；(四)驳回黄某的其他诉讼请求。案件受理费人民币3510元，由黄某负担2457元，辽宁美术出版社负担1053元。
辽宁美术出版社上诉称：一、原判适用法律不当。原判引用著作权法第39条关于录音录象制品的法律条款认定本案事实，系法律依据错误；二、诉讼程序违法。原审未依上诉人要求追加王岩等作者一并审理，不符合民诉法的有关规定；三、原判认为事实显失公正。原判对损失赔偿额的计算既不合理也不合法。按司法实践应以被侵权人应得稿酬的2－5倍来计算赔偿数额，而原判则按被上诉人的主张直接认定出版成本为（略）元并以此来计算上诉人的获利作为赔偿的依据，而且原判的计算方法也令人费解；四、赔礼道歉的范围也应合理合法，本案的影响只集中在美术界，所以在全国发行的美术刊物上赔礼道歉更为适宜。因此，请求：1、撤销原判并依法改判；2，追加王岩、王建国、殷小峰等作者为第三人。
黄某答辩称：1、被答辩人出版的《素描》一书中原封不动地抄袭答辩人著作达（略）字，占其出版作品篇幅的50％，一审认定其侵权于法有据；2、一审判令被答辩人承担的侵权责任完全不是代侵权作者承担责任，答辩人依法完全有权另行追诉侵权作者，不存在程序违法之处；3、原判判令被答辩人赔偿（略）元并不算高，而且还便宜了被答辩人，被答辩人上诉所提出的赔偿额计算方法是严重错误的，无异于鼓励抄袭侵权。故请求二审维持原判，驳回上诉。
本院认为：辽宁美术出版社在出版过程中未尽法律所要求的注意义务出版侵权作品的行为，已构成侵权。但由于没有证据证明辽宁美术出版社的上述行为出于故意，故其在本案中的侵权行为属过失侵权。原判认定辽宁美术出版社应承担停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失的民事责任正确。关于损害赔偿额的计算问题。著作权人使用作品的报酬有两种计算方法，一是我国过去通行的稿酬制，分字数稿酬和印数稿酬。另一种是国际上通行的版税制，即按出版物总码洋的一定百分比支付，并按版次递减。我国著作权法规定使用作品的付酬标准可以由于当事人约定，约定不明确的按照有关部门的制定标准支付。在侵权赔偿额的计算上人民法院可以根据案情并参照上述两种标准公平、合理地确定损失赔偿额。本案中被侵权的作品是美术方面具有较高理论价值和一定权威性的学术著作，在举证责任人未依法提供计算损害赔偿额必要证据的情况下，参照侵权出版物的总码洋(人民币11万元)，确定赔偿额为人民币3万元，不违背著作权法第四十八条第二款规定的精神，不存在上诉人所称的显失公平。上诉人在二审期间仍未提供任何合法有效证据支持自已的这一上诉主张，故本院不予支持。关于赔礼道歉、消除影响的范围，鉴于本案侵权所造成的影响确主要限于美术界，故上诉人主张在全国公开发行的美术刊物上刊登道歉启事有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持海南省海口市中级人民法院(2002)海中法民初字第X号民事判决的第一、三、四项及诉讼费用负担；
二、变更海南省海口市中级人民法院(2002)海中法民初字第X号民事判决的第二项为，辽宁美术出版社于本判决生效之日起60日内在一家全国公开发行的、一类美术刊物上向黄某公开赔礼道歉。
二审案件受理费人民币3510元，由辽宁美术出版社负担3159元，黄某负担351元。
本判决为终审判决。
审判长彭章键
审判员刘嘉
审判员高江南
二OO三年三月二十八日
书记员刘振勇
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